您现在的位置:一裁网>> 专栏>> 个人专栏>> 温先涛专栏 >> 正文
《中国商事争议解决年度观察(2014)》投资篇
作者:温先涛,鲍治 来源:温先涛 发布日期:2015年03月11日 点击数:

《中国商事争议解决年度观察(2014)》

投资篇

 

温先涛[1],鲍治[2]

 

 

一、概述

近年来,随着中国经济的高速发展,市场上的各类投资活动处于非常活跃的状态。与之伴随的是,各类投资法律关系日趋复杂,相关争议案件日趋多元化,相关利益主体亦呈现出多元化的趋势。

从法律关系看,除了传统的股权转让或增资行为之外,越来越多的投资活动可能会涉及借贷、股权回购、股权质押等法律关系以及所谓“明股实债”、“协议控制”、“对赌”等操作安排。从争议类型观察,除了传统的股权投资合同履行争议之外,交割条件满足、调整价款支付、公司控制权争夺、小股东保护、分红争议等事项亦成为争议焦点。从利益主体看,除了传统的行业投资者之外,越来越多的财务投资者,包括但不限于风险投资基金、私募股权投资基金、信托公司、资产管理公司等,已介入各类投资争议之中。

根据笔者对北京仲裁委等机构于2013年度处理的投资争议案件的观察,当前的投资争议案件体现出以下三个特点:第一,当事人之间关于权利义务履行顺序的争议仍然是该类案件的主要争议焦点[3];第二,如何在当事人意思自治与政府管制之间保持平衡,日趋成为仲裁实践所面临的重要课题;第三,在立法滞后于市场创新、具体规则缺位的现实困境下,如何有效解决争议、保障当事人合法预期成为仲裁机构经常面临的挑战。

在下文中,笔者试图对2013年度与投资相关的重要立法及争议案件进行梳理和总结,并提出自己的理解与分析[4]

 

二、2013年度重要法律和行政法规

根据我们的观察,鼓励市场创新、放松政府管制成为2013年度投资领域重要立法[5]的主线。

(一)公司法修正案赋予了投资者更多意思自治空间

在投资领域,公司法和合同法无疑是两个最为重要的立法。与合同法所不同的是,公司法除了指引性规范之外,还设定了很多强制性规范。但是,就市场创新而言,原公司法的有关最低注册资本限额、注册资本实缴登记制、法定缴付出资期限等强制性规范在很大程度上限制了投资者的意思自治空间。对此,无论是实务界还是学术界,要求取消上述限制的呼声很高。

20131228日十二届全国人大常委会第六次会议通过了《中华人民共和国公司法》的修正案,新公司法自201431日起施行。此次公司法的修订要点为:  

1、取消最低注册资本限额

除对公司注册资本最低限额有另行规定的以外,新公司法取消了有限责任公司、一人有限责任公司、股份有限公司最低注册资本分别应达3万元、10万元、500万元的限制。

2、注册资本实缴登记制改为认缴登记制

除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴有另行规定的以外,新公司法取消了关于公司股东(发起人)应自公司成立之日起两年内缴足出资,投资公司在五年内缴足出资以及一人有限责任公司股东应一次足额缴纳出资的规定。

3、取消首次出资比例、货币出资比例以及出资期限要求

新公司法不再限制公司设立时全体股东(发起人)的首次出资比例、货币出资比例和缴足出资期限,并且取消了货币出资占百分之三十的规定。与上述修订所对应的是,新公司法改而采取公司股东(发起人)自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等,并记载于公司章程的方式。

不难看出,公司法的上述修订将赋予投资者更多的意思自治空间。随着公司登记管理条例以及其他配套规范性文件的后续出台,工商登记机关可及时将上述修订落到实处[6]。例如,在新公司法施行后,具有技术背景的创业人士即可以技术出资或者其他可以评估的实物出资,无需准备不必要的现金出资。再如,基于认缴登记制,公司的营业执照将不再记载实收资本,公司设立及变更登记前的验资程序将随之取消,原来的虚假出资、抽逃出资等与实缴制相关联的法律概念亦将失去意义。再有,公司股东们之间因出资不到位而需承担连带责任的几率可能会降低。

(二)国务院大幅取消政府审批事项有助于提升投资活跃度

与境外市场相比,中国境内的投资活动一般会面临更多的政府审批或备案程序。

长期以来,社会各界对于政府部门“闲不住的手”干预投资活动多有诟病。根据我们的观察,政府审批因素可能会对投资活动产生如下不利影响:

1、增加当事人设计交易条款的难度。例如,在确定交割条件时,相关政府审批手续应作为交割的先决条件还是交割后的义务,双方当事人一般会花费相当长的时间方可达成妥协结果;

2、增加当事人实现合理预期的难度。在实践中,政府审批结果具有不确定性,加上投资活动可能涉及很多后续环节,因此,该等因素可能会增加当事人实现合理商业预期的不确定性。

3、增加投资失败的几率。由于办事拖延、工作保守等原因,有相关数量的审批事项难以在法定时限内完成。对于那些存在投资窗口期的投资项目而言,审批过于拖延,可能会导致项目错过窗口期,进而引发投资失败。

所幸的是,减少或取消政府对于投资活动的审批成为中国政府在2013年度的重点工作之一[7] 20131213日,国务院发布了《国务院关于发布政府核准的投资项目目录(2013年本)的通知》(国发〔201347号)。根据国家发改委的相关解读[8]

1、国务院取消、下放和转移49项核准权限,其中,取消核准改为备案19项、下放地方政府核准20项、转由国务院行业管理部门核准10项。经国家发改委测算,目录修订后,需报中央管理层面核准的项目数量将减少约60%

2、在一些投资领域改进了政府管理方式。例如,在外商投资和境外投资领域,由一律实行核准制改为区别不同情况实行核准制或者备案制。对外商投资项目,按照准入前国民待遇和负面清单的管理模式,保留了对限制类项目、有中方控股(含相对控股)要求的鼓励类项目的核准,其他项目按照对内资项目的统一规定分别实行核准制或者备案制。对境外投资项目,除涉及敏感国家和地区、敏感行业的项目和中方投资10亿美元及以上的项目外,对其他项目实行备案管理。

可以预期的是,随着上述政府核准的投资项目目录的调整,那些因政府因素导致的投资失败案例可能会减少,进而促进投资活动的活跃度。

(二)国务院关于优先股的试点意见拓宽了市场创新空间

一般而言,优先股是指公司除普通种类股份之外,另行发行的其他种类股份,其典型特征是,优先股股东优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产,但其参与公司决策管理等权利则受到限制[9]。尽管优先股在境外市场是惯常适用的股份品种,在我国也有很强的现实需求,但由于中国公司法有关股份类型的条款过于原则[10],其所对应的行政法规一直未能出台,尽管有一些部门规章或地方性规定曾有一些探索性规定[11],相关股权或股票登记机构[12]普遍对优先股持否定态度。

20131130日,国务院发布了《关于开展优先股试点的指导意见》(国发[2013]46号),正式开展优先股试点,要点如下:

1、优先股股东享有优先分配利润及清算优先权

优先股股东按照约定的票面股息率,优先于普通股股东分配公司利润。公司应当以现金的形式向优先股股东支付股息,在完全支付约定的股息之前,不得向普通股股东分配利润;公司因解散、破产等原因进行清算时,公司的剩余财产应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额。

2、优先股股东的表决权受到一定限制

优先股股东一般不出席股东大会会议,所持股份没有表决权,但股东大会对下列事项进行表决除外:

1)修改公司章程中与优先股相关的内容;

2)一次或累计减少公司注册资本超过百分之十;

3)公司合并、分立、解散或变更公司形式;

4)发行优先股;

5)公司章程规定的其他情形。

另外,若公司累计3个会计年度或连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的,优先股股东有权出席股东大会并享有表决权。

3、优先股的发行范围与交易场所需遵守法定限制

公司已发行的优先股不得超过公司普通股股份总数的百分之五十,且筹资金额不得超过发行前净资产的百分之五十,已回购、转换的优先股不纳入计算。公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司;非公开发行优先股的发行人限于上市公司(含注册地在境内的境外上市公司)和“非上市公众公司”。优先股应当在证券交易所、全国中小企业股份转让系统或者国务院批准的其他证券交易场所交易或转让,由中国证券登记结算公司负责集中登记存管。

与境外典型的优先股机制相比,尽管国务院本次试行推出的优先股制度仍有差距,例如,只有公众公司方可发行优先股;再如,优先股的融资规模受到上述50%之比例限制。但是,上述优先股制度至少在以下方面可为投资领域的业务创新提供制度空间:

1)优先股可以满足投融资双方的多元化需求。作为兼具股票和债券属性的混合类证券,优先股可以作为现有股票和债券之外的重要的直接融资工具。作为资本,可以降低企业整体负债率;作为负债,可以增加长期资金来源,缓解资产负债期限错配问题。同时,由于优先股股东可以获得相对固定的股息回报,并在企业解散、破产时优先受偿,降低了投资风险,增强了投资者直接投资企业的意愿。

2)优先股可以为投资者提供多元化投资渠道,增加新型的固定收益产品。优先股以市场化方式促进公司进行现金分红,进而可为保险资金、社保基金、企业年金等机构投资者提供多元化的投资工具,同时其也能拓展个人投资者的投资渠道。

3)优先股便于投资者优化并购方案。如果投资者仅能以现金支付,则面临资金压力过大的问题;若该投资者以其自身普通股换股的方式收购其他公司,则可能会导致该投资者自身的控制权旁落他人。相比之下,若采取优先股架构或优先股与普通股组合操作,相关并购当事人可更加灵活地设计并购方案,解决其所面临的上述困境。

三、    2013年度重大案例

(一) “对赌”案引发社会广泛关注

1、对于“对赌”形态的剖析

在投资领域,所谓“对赌协议”日渐成为投资人为减小投资风险所采取的有效手段。目前,中小板和创业板上市的公司在首发上市前通过“对赌协议”吸引私募股权投资基金投资的案例已经很普遍。

关于“对赌协议”的英文表述应是Value Adjustment Mechanism(简称“VAM”),直译是估值调整机制或价值调整机制。对赌性质的条款早先可见之于中外合作企业合同,常见形态是,合作双方为某个特定时期设定一个利润目标,例如:合作企业年可分利润1000万元,如果实际达到或超过1000万元,则1000万元优先分与乙方,超出部分归甲方;如果未能达到1000万元,则不仅产生利润全部归乙方,甲方还要“自掏腰包”为乙方补足差额,以保证乙方每年1000万元的“固定回报”。当然,所谓“特定时期”可安排为几个阶段,在不同阶段设定不同的利润目标和分成比例,这样做的目的是为乙方先行回收投资,以后的分成比例将逐年减少,合作期结束后,早年乙方投资所形成的合作企业固定资产全部归甲方。

上述模式的实质就是“名为投资,实为借贷”。成为乙方角色的既有“被招商引资”的境外投资者,也有本地国有企业,旱涝保收,在没有合作期限的情况下,乙方凭籍场地作为合作条件,可以无限期地享有固定回报。

2、对于“中国对赌协议第一案”的介绍与分析

2011年甘肃省高级人民法院在对“中国对赌协议第一案”的二审判决中,否认了“名为投资,实为借贷”的合规性,继而宣告相关约定无效。

该案海富投资公司(PE)与世恒公司(目标公司)、迪亚公司(世恒公司的控股股东)、陆波(迪亚公司总经理)协议约定:2007年海富投资公司以近20倍溢价增资的方式入股世恒公司,[13]2008年世恒公司净利润不低于3000万元人民币,如果世恒公司2008年实际净利润达不到3000万元,则海富投资公司有权要求世恒公司予以补偿,如果世恒公司未能履行补偿义务,则海富投资公司有权要求迪亚公司履行补偿义务;如果至20101020日,由于世恒公司的原因造成世恒公司无法完成上市,则海富投资公司有权要求迪亚公司按照协议约定条件回购海富投资公司所持有的世恒公司之全部股权。

后来发生的事让海富投资公司有理由怀疑自己被迪亚公司“忽悠”了。2008年度世恒公司生产经营净利润不足2.7万元,远远低于3000万元的利润目标。于是海富投资公司针对世恒公司、迪亚公司及其总经理陆波依约提起追讨之诉。

一审法院削足适履,机械地照搬《中外合资经营企业法》,认为不按合营各方出资比例分配利润的约定,有损公司及公司债权人利益,该对赌约定无效。海富投资公司自然不服,遂提上诉。二审法院则一厢情愿地将这份含有对赌性质的《增资协议书》认定为“联营合同”,依据1990年最高人民法院发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》,将其定性为“名为联营,实为借贷,违反了有关金融法规”,认定无效,同时将计入资本公积金的溢价部分视为“名为投资,实为借贷”,判还。[14]终审结果引起原审被告、二审被上诉人——世恒公司与迪亚公司的强烈不满,认为二审法院“超判”,向最高人民法院申请再审。再审判决却肯定了海富投资公司与迪亚公司对赌的合法性,支持了前者对协议补偿款的请求,让一审原告、二审上诉人、再审被申请人——海富投资公司大喜过望。[15]

虽然最高人民法院终于2012年为这“中国对赌协议第一案”划上了句号,但这句号划得并不圆满。其再审判决否定了股东与公司对赌的合法性,认为海富投资公司与世恒公司关于补偿款的约定“使得海富投资公司的投资可以取得相对固定的收益,该收益脱离了世恒公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人的利益”,因而认定这部分条款无效。看来,最高人民法院认为股东与公司对赌“损害了公司利益和公司债权人的利益”,所以股东不可以与公司对赌。这就轮到一些学者不服了。

海富投资案应是影响后世的对赌协议首案,它至少在两方面引发商事仲裁界思考,一是“名为......实为......”能否成为一种司法思维或定式?二是股东与公司对赌是否就是“损害了公司利益和公司债权人的利益”?

笔者认为,在司法领域应该慎重使用“名为......实为......”句式。媒体评论某些社会现象可以采取这种“一针见血”的句式抓人眼球,如:“名为造福一方,实为追逐政绩”,“名为积极靠拢组织,实为跑官要官”,“名为顾客至上,实为唯利是图”。但在严肃的司法文书中,如果没有足够的证据,就不宜采用此类句式。况且,无论“名为联营,实为借贷”还是“名为投资,实为借贷”,都不应有前褒后贬的意味。广义地说,联营和3年以上的中长期借贷,在国际投资法上也往往被视作是一种投资。如果法官经常认定投资人“名为设立公司,实为逃避债务”,则公司制度就会被彻底颠覆。是故,在司法活动中,避免过度的演绎,节外生枝,法官和仲裁员坚持“适度的形式主义”是必要的。

海富投资案最大的亮点是再审判决肯定了股东之间对赌的合法性,但以“不损害公司及公司债权人的利益”为准绳则颇值得商榷。投资人之间可以对赌,但投资人与公司之间对赌,则被认为是“损害了公司利益和公司债权人的利益”,实在缺乏实证和法理依据。根据《公司法》第20条和第21条,股东不得滥用股东权利损害公司利益和公司债权人的利益,也不得利用其关联关系损害公司利益。股东与公司“对赌”无关“滥用股东权利”,更与“利用其关联关系”无涉。“对赌协议”只是投资人规避风险的一种手段,其法学本质为附条件合同。投资人与公司、投资人之间、投资人与公司债权人之间都是平等的民事法律主体,为何要特别强调“公司利益及公司债权人的利益”呢?

3、关于公司利益、债权人利益以及股东利益的平衡问题

根据我们了解的案例,在2013年度,更多的对赌协议纠纷出现了。2012年最高人民法院对海富投资案的再审判决使PE们看到了维权的希望,也给仲裁机构出具了难题。许多正在仲裁的对赌纠纷纠结在了公司对股份的回购上。

在提交仲裁的对赌协议中,有的当事人约定:如果至某年某月某日,由于(目标)公司的原因造成(目标)公司无法完成上市,则投资人有权要求(目标)公司按照协议约定条件回购投资人所持有的(目标)公司之全部股份。公司回购本公司股份,就意味着减资,就有可能影响到了公司债权人的利益。

在笔者参与的专家讨论过程中,曾有专家列出《公司法》[16]143条:“公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:(一)减少公司注册资本; (二)与持有本公司股份的其他公司合并;(三)将股份奖励给本公司职工; (四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。……”辅之以《合同法》第52条,认为此类对赌协议违反《公司法》的强制性规定,应当无效。

对此,笔者认为,公司对投资人的回购承诺并不违反《公司法》的强制性规定,兑现承诺只是执行问题。减少公司注册资本是履行对赌协议的途径之一,其他股东承购PE的全部股份亦是履约的坦途,这些都有赖于控股股东参与的公司决策层在与PE制定对赌协议时的周到安排。强制性规定不能成为违约者的挡箭牌,更何况《公司法》第143条仅系限制性规定而非强制性规定。至于“公司回购股份有损公司债权人利益”之说则更属无稽之谈。公司通过减少注册资本实施回购股份是公司的权利,《公司法》亦有减资程序规定。减资并不意味着减损公司的偿债能力。根据《公司法》第26条和第81条,公司的注册资本就是在公司登记机关登记的、全体股东认缴或公司实收的出资额或股本总额。可见,注册资本只是表明公司成立之时的财务状况,而绝非对公司债权人的债务担保。另外,走出上述对注册资本的理解误区,亦有助于理解20131112日《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》关于从“注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制”的重大意义。

 

(二)VIE案件报道引发多个后续争议案

1、关于某案例的公开报道

201212/20131月《商法》月刊(China Business Law Journal)“商法专栏”之“国际争议解决”栏目刊载一篇报道《贸仲上海第一起VIE仲裁案》。因商事仲裁具有私密性,笔者只能从这一页报道之中窥探些许端倪。现援引案情如下:

T公司是一家从事互联网络游戏运营业务的中国内资企业,拥有从事业务所需的ICP牌照及其他许可(这些牌照及许可外商投资企业是无法获得的)。境外投资方通过一家BVI公司在境内设立了一家WFOE[17]WFOET公司签订了一系列利润输送类协议,同时与T公司创始股东签订了一系列控制类协议。

在合作过程中,创始人与投资方在T公司控制权方面产生矛盾。创始人希望通过否定VIE协议的效力而夺回对T公司的控制权,投资方则希望执行VIE协议以实际获得对T公司的控制。案件的核心焦点便在于VIE协议安排是否有效。

……

仲裁庭依据《合同法》,以VIE协议(包括控制类协议及利润输送协议两部分)‘以合法形式掩盖非法目的’及‘违反国家行政法规的强制性规定’为由,裁决该案中的VIE协议无效。”

    2、对于该案的初步评价

若上述报道属实,仅就现有材料看,笔者认为,这可能是一个错误的裁决。仲裁庭可能存在适用法律不当问题,换言之,仲裁庭可能犯了一个常识性错误——拿红头文件当法律。报道称:该案仲裁庭认定“这一安排的核心目的和结果是‘使得本无网络游戏运营资格的WFOE能够参与中国网络游戏的运营并获得相应收益’,这一安排违反了现行法律关于‘外商不得签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营服务’的明确规定以及《合同法》等规定。”至于哪一部“现行法律”做的“明确规定”,报道未曾提及。

为审慎计,笔者查阅了2009年新闻出版总署、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室《关于贯彻落国务院<“三定”规定>和中央编办有关解释,进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》(新出联【200913号,以下简称《通知》)。该《通知》的发布范围(台头)是“各省、自治区、直辖市新闻出版局(版权局)及‘扫黄打非’工作领导小组办公室,新疆生产建设兵团新闻出版局(版权局)及扫黄打非’工作领导小组办公室,解放军总政治部宣传部新闻出版局(版权局)”,该《通知》第四项是“禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务。外商不得通过设立其他合资公司、签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务。也不得通过将用户注册、账号管理、点卡消费等直接导入由外商实际控制或具有所有权的游戏联网、对战平台等方式,变相控制和参与网络游戏运营业务。违反规定的,新闻出版总署将会同国家有关部门依法查处,情节严重者将吊销相关许可证、注销相关登记。”

笔者认为,该案仲裁庭所依据的“现行法律”——《通知》并非《立法法》意义上的法律。严格地说,该《通知》甚至不能归入行政规章序列,原因是其从未按照《规章制定程序条例》公布于众而只是向本职能系统发布。

另外,我们可以推测的是,若此案交由法院审理,原告(创始人)未必胜定。因为早在1999年最高人民法院就有《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(法释【199919号)第四条明确阐释:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”

3、对于VIE结构的剖析

所谓VIE,是可变利益实体(Variable Interest Entities)的缩写,原本是美国财务会准则委员会(U.S. Financial Accounting Standards Board)使用的一个术语,指的是受到投资者实际控制的某一实体。中国《公司法》第217条对“实际控制人”含义表述为“是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”据此,我们也可以将VIE理解成受某“实际控制人”控制的公司。2001年美国安然(Enron)事件之后,根据美国会计准则FIN 46-R的规定,作为某VIE实际控制人的企业,在其财务报表中必须披露该VIE可能的最大亏损数字。

VIESPE(Special Purpose Entity特殊目的实体,又称SPV,Special Purpose Vehicle特殊目的公司)的一种,其原本都是一种寿命很短的公司,建立这样的公司的目的就是完成某些具体的短期任务,比如规避金融风险(通常是破产)、避税或其他监管风险。VIE和一般SPE的不同之处在于,根据上述美国会计准则,承担VIE主要风险和收益的“第一受益人”需要把VIE资产合并入自己的财务报表,作为表内资产加以披露。

晚近,投资银行借用VIE架构,为中国民营企业开辟了跨境融资渠道,也使得境外投资者不通过股权控制,而通过协议控制的业务实体,获得类似子公司的实际利益。上述T公司即是这样一个“可变利益实体”。以中国作为东道国为例,具体操作步骤是,首先由外国投资者和中国创始股东(一般是私营企业主)在中国境外成立一个离岸公司,如上述BVI公司,再由该离岸公司在中国境内设立一家外商独资企业(如上述WFOE)从事非限制外资进入的行业,如:技术咨询服务公司,该WFOE通过合同关系向境内有资质的运营公司(如上述T公司,以下称“国内牌照公司”)提供知识产权、管理咨询、特许经营许可(Franchise)、技术服务、设备租赁、股权质押甚至过桥贷款,从而对该国内牌照公司拥有实际控制权,最终实现外国投资者间接投资原本被限制或禁止的领域,使得该国内牌照公司成为外国投资者的“可变利益实体”。

 

 

VIE结构的关键是外国投资者通过多个协议而不是通过直接拥有股权来控制国内牌照公司。通过WFOE和国内牌照公司签订的VIE协议,使得离岸公司获得了对国内牌照公司的控制权和管理权,从而实现了财务报表的合并,这些特点对任何未来打算在国际市场上市的国内私营企业以及为跨境交易优化税务结构至为关键。

VIE模式最典型的应用是在外商投资受中国法律限制的互联网或电子商务领域。应该说,它只是表现为一系列协议而并不具有独特的法律性质。但是,若拟否定VIE协议的效力,则必然触及合同法的基本原则。企业日常运营,商签协议是常态,而协议就意味着履行义务或受到某种程度的约束。它亦不是新生事物,早在上世纪九十年代初,中国商业流通领域尚未对外资开放之时,就有百货商场通过聘请外国知名品牌公司参与管理,这是笔者所知打政策“擦边球”的VIE雏形。它常被境内外投资者用于规避产业政策。“一个巴掌拍不响”,只有里应外合才能成功,但风险很大,倘若日后协议双方发生利益冲突,境内一方也往往拿产业政策当挡箭牌要求解除合同,境外一方则会祭起诚信或者对方缔约过失的大旗。由于很难对“协议控制”做出从量变到质变的价值判断,VIE模式长期以来都是立法的“灰色地带”,其合法性常常令行政管理机关和司法机构甚为纠结。

4、国际投资领域对于“投资”的定义更为宽泛

“投资”作为一种经济行为,含义甚广。国际投资协定对于“投资”内涵与外延的描述也往往比中国外商投资企业法对外资的定义要宽泛得多。

美国双边投资协定范本对于“投资”的特征做了三个不周延描述,即“包括资本或其他资源的投入,收益或利润的期待,或者风险的承担。”从字面看,只要某种经济行为具备其中一项特征,即可将其认定为“投资”行为。《中国-德国投资保护协定》对“投资”外延的表述是:“‘投资’系指为了与企业建立持续的经济关系,尤其是那些能够对企业的管理产生有效影响的投资。”不仅包括相关股权和债权,还包括金钱请求权或其他具有经济价值的行为请求权以及知识产权。20129月签署的《中国-加拿大投资保护协定》更明确地将VIE模式项下的权益基本划入“投资”范畴,如:协定第一条(定义)将“对一家企业的”3年以上中长期贷款、“在企业中的一项权益,该权益能使所有者分享该企业的收入或者利润”、“在企业中的一项权益,该权益能使所有者在该企业解散时获得资产分配”、“知识产权”统统纳入投资保护范畴。

5、中国的制度欠缺

相比之下,中国国内法对外资的表述却较为狭窄,只有外国投资者通过“股权控制”一家在中国注册的企业,才被认为是外国投资者“投资”。如:1979年《中华人民共和国中外合资经营企业法》第4条限定“合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。”1986年《中华人民共和国外资企业法》第2条也限定“外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业”。即使从作为行政法规的2002年《指导外商投资方向规定》第2条中,也很难解读出VIE模式应被纳入到中国政府对外资的管理体制之中。对于“贸仲上海第一起VIE仲裁案”所涉T公司业务,笔者至今所能找到“稍微靠谱”的法律依据也只有2008年国务院修订的《外商投资电信企业管理规定》第六条:“……经营增值电信业务(包括基础电信业务中的无线寻呼业务)的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例,最终不得超过50%。……”

可以想见,如果上述连法律都算不上的《通知》被政府部门当成“现行法律”来强制执行,很可能引发国际投资纠纷。

除了裁决所依据的法律文件性质存疑外,上述报道所声称的“贸仲上海第一起对VIE效力作出的直接裁决”,还折射出中国对外资的两大立法盲区,一是该案件中的WFOET公司及其创始股东协议所涉业务是否为国家明确禁止外资进入?二是“协议控制”是不是“投资”?对这两个问题的回答关乎“协议”的有效性。

目前中国对外资准入阶段实行普遍的行政许可制,无论外国投资者在中国新设还是并购企业,只要新增一个含有外资股权的企业,就需经政府审批,前置审批的意义只是在于将禁止外资涉足的项目挡在门外和滤去一些不符合条件的限制外商投资项目。VIE的“协议控制”模式既非新设也非并购,协议成立即生效而无需政府审批,是故,即使在允许外商投资的领域,VIE模式亦时而成为规避审批的手段。可见,中国目前对外资的管理框架体制不能解决VIE的问题。

有学者认为,从表面上看,判断VIE协议效力的关键是如何看待和适用公法规则,特别是行政规章和位阶更低的规范性文件。“VIE第一案”的仲裁庭采用了最为保守但又安全稳妥的方式,选择依据规范性文件来认定合同无效,确实有利于少惹麻烦。但是,如果在某个限制或者禁止外资进入的行业领域,找不到这样具体规范性文件,特别是这些行业中的VIE企业接连境外上市而并未因外资准入问题受到任何处罚,仲裁庭会不会倾向于认定合同有效了呢?所以,从更深层面上看,VIE合同有效与否的问题,是我国外资准入政策在操作上不够明确的一个缩影,而不是一个或者几个行业的问题。

6、再析VIE模式

在实践中,还有大量的VIE模式纠纷源自当初规避对外资繁杂的前置审批。以某教育机构争议案为例,某外国教育机构为规避《中外合作办学条例》设立的重重前置审批,与一家中国境内的民办学校合作,与后者签署长期业务经营协议、咨询服务协议、知识产权许可协议、购买选择权等一系列控制协议。借助该等协议,该外国机构已成为这家民办外国语学校的实际控制人。投资三年后,该外国教育机构获取了巨额收益,相比之下,该民办学校的原创始人的收益非常有限。为此,原创始人有意解除上述控制协议,并以《民办教育促进法》第62条之规定,主张原控制协议无效,理由是“以合法形式掩盖非法目的”并援引了上述贸仲上海互联网络游戏运营业务VIE仲裁案。

笔者认为,若该民办学校原创始人的主张得到仲裁庭的支持,则意味着中国对外资的行政管理制度被当作了毁约的借口。笔者认为,除非法律和行政法规有明确规定或缔约人有欺诈、胁迫行为等情形,司法机关或仲裁机构不能轻易认定合同无效。根据笔者的观察,由于《合同法》第52条关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定过于原则,在实践中,其经常会引发理解冲突。为此,2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发【200940号)规定:“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”该《指导意见》将强制性规定划分为效力性强制规定和管理性强制规定,“违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。”

笔者认为,迄今中国对外资项目的审批制度基本属于管理性强制规定范畴,外语教学不构成“绝对地损害国家利益或者社会公共利益”。另外,尽管VIE是立法的灰色地带,笔者也未见有外国专门立法。但是,这并不意味着VIE一旦触动国家利益或社会公共利益而无人管,任何影响国家根本安全的行为都将受到东道国政府的“关照”。所以,在审理VIE纠纷案件时,仲裁员应如何界定当事人对相关产业的“影响”与“控制”也是一个非常值得探讨的问题。笔者认为,只要是“协议”,就会对当事人产生影响,从“影响”到“控制”,需要做具体、深入地考察。例如,购房者缴纳了总房价的20%首付款,另外80%通过银行贷款支付,贷款行一般会要求购房者提供房产抵押并在其指定保险机构投保,能否就此认定银行是所购房屋的“实际控制人”?按照《公司法》第217条,“实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”包销一个企业的产品是否就成为该企业的“实际控制人”?由于“控制”不像“持股”那样一目了然,需做量化分析,现行法条没有也不可能给出明确答案,需要司法或仲裁机构对国内牌照公司的高层管理人员组成、企业治理结构、经营决策机制等诸方面进行全方位考察。

 

四、    总结与展望

投资活动必将随着我国经济发展的快速发展而日趋呈现出复杂而多元的趋势。与传统商事争议所不同的是,投资争议具有法律关系复杂、利益主体多元、政府干预及公共政策因素较多的特点。我们相信,在今后相当长的一定时间内,上述特点将继续存在。

在过去的2013年中,在立法方面出现了放松管制、尊重当事人意思自治的可喜局面。在争议解决方面,关于对赌、VIE等典型案例引发了包括实务界、学术界等多方面的关注。随着讨论的深入,社会各界对于典型的投资活动及相关投资条款的理解与分析也更加理性而客观。

我们相信,立法机关、实务界及学术界做出的上述贡献,一定会为中国的投资市场发展以及投资争端解决机制的完善奠定坚实基础。

 



[1]厦门大学法学院陈安国际法学讲座教授。

[2]北京市奋迅律师事务所合伙人,中国股权投资基金协会法律顾问。

[3]根据笔者对北京仲裁委2013年度投资争议案的梳理结果,有一半以上的争议案涉及当事人在履行合同义务过程中,基于一方的某种作为或不作为,对方进而提出先履行抗辩权或不安抗辩权的主张。

[4]笔者在本文中的所有观点仅属其个人观点,不代表其所属机构的意见。当然,所有的文字责任应由笔者自行承担。

[5]受篇幅所限,本文仅能列举2013年度对投资领域具有重大影响的法律和行政法规。就相关司法解释,包括但不限于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》(法释〔201322,2013729日最高人民法院审判委员会第1586次会议通过),以及国务院各部委或地方政府涉及投资的行政规章或规范性文件,本文不予赘述。

[6]国家工商行政管理总局于20131228日在接受新华社记者书面采访时表示:下一步,工商总局将抓紧研究提出修改公司登记管理条例等行政法规的建议,按程序报国务院审定,与全国人大常委会修改公司法的决定同步实施。载于中央政府门户网站,http://www.gov.cn/jrzg/2013-12/28/content_2556458.htm,最后访问时间:2014115日。

[7]根据《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出:“深化投资体制改革,确立企业投资主体地位。企业投资项目,除关系国家安全和生态安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目外,一律由企业依法依规自主决策,政府不再审批”。

[8]见《发改委解读政府核准的投资项目目录(2013年本)》,载于证券时报网,http://news.hexun.com/2013-12-13/160576203.html,最后访问时间:20131229日。

[9]参见证监会发言人关于优先股的描述,详见《证监会贯彻落实国务院<关于开展优先股试点的指导意见>稳妥推进优先股试点工作》,载于中国证监会网站,http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/bgt/xwdd/201311/t20131130_239077.htm,最后访问时间:2014110日。

[10] 20131228日修正之前的《公司法》第132条规定,国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定。

[11]如国家发展和改革委员会《创业投资企业管理暂行办法》(2006)规定,创业投资企业可以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。再如,《广东省股份合作企业条例》(2012)亦规定,股份可以分为普通股和优先股。

[12]在中国,该等股份登记机构主要是工商登记机关及证券登记结算机构。

[13]世恒公司原为甘肃众星锌业有限公司,2009年在工商部门变更名称登记为甘肃世恒有色资源再利用有限公司。为方便表述,本文均以“世恒公司”称之。

[14]参见彭冰:“对赌协议”第一案分析,《北京仲裁》第81辑(2012年第3辑)。

[15]以上关于本案的内容,均来自最高人民法院对本案的民事判决书(【2012】民提字第11号)。

[16]本部分及下文所指的《公司法》均为201312月公司法修正案发布之前的公司法。

[17] 笔者注:WFOE系实务界对外商独资企业(Wholly Foreign Owned Enterprise)的简称,下同。

0
顶一下
0
相关阅读
  • 没有相关阅读内容!
图片新闻