内容提要：替代性争议解决方式（ADR）是争议解决领域的重要方式，也是近来理论和实务界关注的一个热点问题。ADR本身包含的各种方式是各国司法改革的重要内容。通常情况下，ADR与仲裁、法院等其他传统的争议解决方式有着密切的联系。本文从ADR与法院结合的角度出发，在阐述ADR基本内容的前提下，以美国的法律和实践为例，分析、归纳了法院附属仲裁、法院附属调解、私人审判、早期中间人评估等ADR与法院结合的方式，并展望了ADR的前景。

主题词：争议解决  ADR  仲裁  调解  法院附属仲裁  法院附属调解  私人审判  早期中间人评估

当今世界是一个不断变化发展的世界，社会在进步，经济在发展，文化在融合，人们的思想观念也在改变。这一切反映在维护社会安全和经济秩序的法律上，就体现为法律的兼容性和开放性。在私法争议的解决方面，这种兼容性和开放性体现为争议解决方式的多元化（pluralism）。传统的私法争议主要通过法院途径，但在今天，人们可以通过更多的方式解决产生于私法领域的争议，如有约束力仲裁、调解、调停、专家评估、无约束力仲裁、私人审判、微型审判、法院附属ADR等。[1] ADR是此类方式或程序的一种统称，即指替代性争议解决方式（Alternative Dispute Resolution）。此类方式与传统的法院诉讼方式虽然最终目的相似，但在具体操作层面上具有很大不同。不同国家对于是否采纳此类方式、采纳的力度以及范围、结果的效力等均有不同的实践作法。国际上对于此类方式的研究，相对其他法律部门来讲，可以说是方兴未艾。本文简述了ADR的基本内容，并以ADR运动最早的起源地美国为例，阐述ADR与法院结合的有关情况，分析相关的法律制度，并展望ADR作为一种替代性解决争议的方式和法院结合的前景。

一、ADR概述

（一）定义

ADR是一个开放性的概念，ADR的定义可以有多种的表达方式。不过也正因为如此，对ADR很难作出一个统一的界定。有人认为，最一般的定义是：ADR是由第三方介入并不对当事人产生具有法律约束力的结果的争议解决程序。[2] 也有人将ADR定义为替代法院诉讼解决争议的一系列程序。[3] 有人通过类推调解的定义，认为调解的定义也能应用于其他的ADR方式。[4] 基于各种ADR方式的共性， ADR应当被认为是指一种程序，在该种程序中，当事人在第三人的协助和参与下，按照其自愿确定的程序，通过各种替代性的争议解决方式，试图达成和解，解决争议。这一定义本身有三个因素需要考虑：一是替代性；二是第三人协助和参与；三是当事人的意思自治。

如前所述，ADR是替代性争议解决方式的简称。那么，ADR替代的是哪种争议解决方式？仅仅是诉讼或是诉讼和仲裁？对此国际上并没有统一的界定。各个国家的学者根据各自国家法律文化、历史等不同情况，有不同的看法。综合起来，ADR是否包括仲裁有两种观点。一种是广义的，即认为ADR为替代法院外的其他由第三人介入解决争议的方式。就这个角度而言，仲裁也是一种不同于诉讼的替代性争议解决方式，因此ADR应包括仲裁。另外一种是狭义的，将仲裁排除在ADR程序的范畴之外，即ADR为替代诉讼和仲裁外的争议解决方式，理由在于仲裁与诉讼一定程度上存在共性，[5] 而仲裁与其他ADR方式相比有存在明显的不同点。[6] 学者认为，ADR曾经一度被认为包括仲裁，不过，目前的实践是将仲裁排除在ADR程序之外。[7] 实际上，在某些定义中（某种程席上更为常见），ADR排除所有形式的裁判，包括诉讼和仲裁等，[8] 而认为仲裁只是历史上作为ADR的一部分。也正因为这两种有关ADR的观点不同，对于ADR的结果是否具有法律约束力，也自然有两种不同的意见。在广义的情况下，ADR包括仲裁，而一般情况下，仲裁的结果和法院判决一样，具有法律执行力。如果ADR不包括仲裁，则目前的情况下，ADR的结果一般不具法律执行力。[9]

统一这两种不同的观点不可行，也没有必要。在界定仲裁与诉讼的共性及其与其他ADR方式的差异性或者仲裁和ADR与诉讼的差异性后，任何一个研究角度都是可行的。本文从广义的角度研究ADR。如上述定义可知，广义的ADR至少包括属于第三方评估、第三方协助和第三方裁判（不包括诉讼）的各种方式。同时，随着法律文化的发展，ADR作为一个开放性的概念，其具体方式也在不断增加。

此外，Alternative一词是否准确说明各种方式的特征？从各国实际来看，ADR在某些情况下并非替代了诉讼，而是作为诉讼程序的补充，例如苏格兰的家事调解。[10] 而且，越是成功的ADR方式，越是离不开法院，例如美国的各种法院附属的调解和仲裁。替代性表明替代主流，但一旦ADR这种方式成为主流，诉讼则将成为替代。同时替代性一词给人一种这种争议解决方式仅仅是可有可无的感觉。正因为如此，有些学者认为用Appropriate一词更为确切。也有人提出，用Appropriate或者Additional一词替代Alternative，并且认为这有助于消除ADR只是一种替代性而非主流的感觉。最近澳大利亚有一种观点，是将诉讼表示为ADR，而将所有非诉讼争议解决程序表述为PDR（Primary Dispute Resolution）。[11] 此外，关于ADR, 尚有不同的理解和措词，例如，ICC（国际商会）基于其所提供特定规则和争议解决方式的友好性，制度了国际商会友好解决争议规则，将ADR视为“Amicable Dispute Resolution” 而非“Alternative Dispute Resolution”。应当指出，ICC此处所使用的ADR也不包括仲裁而只包括那些不会产生在法律上可执行的决定的程序。

ADR涉及到作为中间人的第三人。这是ADR与当事人自行协商[12]的一个区别之一。中间人与当事人一起，便利、协助、参与争议程序的解决。依据所采用的争议解决方式，ADR的中间人可以有不同的称呼，例如调解员、调停员或提供便利者（faciliator）。对于中间人，各种ADR方式一般都要求一是具有专业资格，二是具有职业操守。提供ADR服务的机构通常都会制订相应的ADR中间人规则或规范，以此约束中间人或相关机构，保证专业资格或其作为中间人应当具有的中立、保密、公正等等的职业操守。如比利时仲裁和调解中心（CEPANI）制订的正当行为规则。依据CEPANI的正当行为规则，CEPANI的主席、秘书长及其雇员等，均不得参与依CEPANI规则进行的程序，无论是作为仲裁员、调停员、调解员、专家、委任来修改合同的第三人还是作为律师。[13] 并且，接受CEPANI委任时，仲裁员、调解员、专家或第三人应同意严格适用CEPANI的规则并与CEPANI秘书处忠实合作，定期向CEPANI秘书处汇报其工作进展。[14] 潜在的仲裁员、调停员、调解员、专家或第三人只有在独立于当事人及其顾问的情况下，方可接受委任。如此后发生其认为或当事人认为可能对其独立性产生疑问的任何情事，其均应立即通知CEPANI秘书处，并由秘书处通知当事人。CEPANI的委任委员会或主席可在听取当事人评论后考虑是否进行替换，并且其可单独作出决定且不应披露决定的理由。[15] 在程序进行过程中，仲裁员、调停员、调解员、专家或第三人应在任何情况下表明完全公正，并不应表达任何可能被当事人理解为偏见的言论或行为，特别是在庭上向当事人提出问题时。[16] 仲裁员、调停员、调解员、专家或第三人应严格保密。[17]

最后，也是最重要的一点是当事人意思自治。当事人有权决定是否进行ADR、采取何种程序、程序的各个方面、证据、案件结果的涉及程度均可成为当事人自由意思表示的对象。一般而言，当事人意思自治的程序取决于争议的性质以及所采取的ADR方式。例如，私人调解的当事人较之法院附属调解的当事人，其所享有的意思自治要高。[18]  无论在哪种方式下，广义的或是狭义的，意思自治是ADR成为替代性争议解决方式的理由之一，是与法院诉讼最大的区别之一。

2、特点

在解决商事争议方面，ADR有四个特点：一是所花费用较低；二是争议解决的速度较快；三是有利于维持商业关系；四是提供了多种的争议解决方式。首先，采用ADR方式的费用较诉讼要低。这可能是多数争议当事人试图解决争议前首先要考虑到的问题，即诉讼成本与诉讼结果之间的量化对比。由于ADR程序自身的非形式性，通常情况下，较之法院争议解决成本要低。当然，较之仲裁，其他ADR方式在争议解决成本方面也相对更为低廉。不过，与此相应的是，如果争议无法在ADR程序中得到解决，则该ADR程序的费用就是增加的争议解决成本。[19] 其次，一般情况下，ADR都要求在很短的时间内决定争议是否可以由当事人和解解决。如果无法解决争议，则可迅速采用其他程序。这样，避免当事人通过ADR程序进行拖延。第三，ADR着重当事人的意志自治，当事人可以决定绝大部分的程序和实体事项，同时，不公开性和保密性等特点保证了相应的商业秘密，也维持了双方的关系。法院诉讼的情况下，双方已经没有其他方式可以采取，只好“诉诸公堂”，此时通常表面已经没有缓和的余地了。而ADR方式由于其存在基础是当事人的意思自治，目的也是使当事人能够在第三人协助参与下达成争议的解决，因此，当事人保持和发展商业关系的可能性远较诉讼要大。第四，ADR的方式多种多样，当事人既可以根据案件的实际情况，采用一种，也可以混合采用多种方式，以最终解决争议。灵活多样的解决方式，在程序上为当事人提供了最大的选择范围，同时也有利实体争议以双方都可接受的方式解决。

二、美国的ADR法律和实践

（一）ADR运动

ADR这个集体名词下的各种具体方式早就存在。但ADR作为一种“运动”，其源起要归于美国。20世纪70－80年代，人们开始思索一种广泛的争议解决机制。诉讼的成本和时间拖延、社会矛盾上升、社会对立性加强、判决结果无法得到有效执行、判决与当事人需要之间的差异产生的判决有限性等，都构成ADR运动的动力。人们需要的不仅是实体正义，而且是程序上的正义。司法制度改革、重构，也使得有必要在诉讼之外探寻其他解决争议的方式，既保证法院运作的效率，也保证当事人的利益。这可以说明ADR运动源起的内在要求。ADR运动加速扩张之前，诸如协商、调解、仲裁、私人审判等方式均分别单独存在。ADR运动使得这些程序成为相互连贯、互相关连的一整套程序，当事人从而可以设计争议解决策略。[20]

实务界到理论界均对ADR进行了深入的研究和广泛的应用，其结果不仅仅是ADR这个名词被认同为替代性争议解决方式的简称，更实质性的是，ADR――替代性争议解决方式――在全世界范围内得到推广。ADR运动的结果之一是私权程序与公权程序的混用。例如，传统的私权程序用于传统的公权程序，比如法院主持的调解。反之亦然，比如私人审判。此外，ADR运动使各种实验性的方式制度化（from experimentation to institutionalization）。典型的表现如统一州法全国委员会起草调解法、各种组织起草了行为规范和道德准则等。同时，美国国会还要求各级联邦法院制定ADR计划，提供ADR解决方式。[21] 许多州法院也提供ADR方式。[22]

人们希望争议可以通过多种方式解决，建立一种多门争议解决中心（Multidoor dispute resolution center）。在ADR的发展过程中，这种多门争议解决中心通常合并入法院。因此，法院成为多门法院（multidoor courthouse），[23] 向当事人提供诉讼之外的其他各种争议解决方式。当事人可以向多门中心寻求得到适合解决其争议的方式的建议，按其争议提供适合的争议解决方式的建议。事实上，许多仲裁机构提供的也不仅仅是仲裁服务，还包括各式各样的其他ADR方式，这样，仲裁机构本身，在一定意义上，也就成了多门仲裁机构。

美国对于ADR的态度可以从《1998年替代性争议解决（ADR）法案》[24]略窥一斑。该法案第2条，国会判定并声明：替代性争议解决方式有能力提供一系列的利益，包括当事人更大程度的满足、解决争议的创新方法以及更有效的达到和解；特定形式的替代性争议解决方式，包括调解、早期的中间人评估、微型审判以及自愿仲裁可能能够减少现今在遍布于合众国的部分联邦法院处于未决的大量案件，从而使法院更有效的处理剩余的案件；联邦上诉法院附属的调解程序的持续增长表明这一形式的替代性争议解决可以在解决位于联邦初审法院的争议方面同样有效，地区法院应当考虑在其地方性替代性争议解决程序中引进调解。

（二）统一调解法

这两年，美国ADR界讨论（或称争论）的一个热点之一是统一调解法。统一调解法是统一州法全国委员会（NCCUSL）和美国律师协会（ABA）调解部的一个合作项目的产物。几易其稿后，统一州法全国委员会在其2001年年会[25]上批准了统一调解法，并且推荐给各州立法机关据此制定相应法律。2002年2月4日，美国律师协会也批准了该法。

统一调解法最后版本体现了起草者的下列几种意图：1、通过调解程序的保密性促进当事人坦诚相对、开诚布公。相关的调解信息仅在特定的社会利益情况需要时才予披露。2、依据调解程序的正当性、当事人积极参与原则以及当事人自我决定原则，快速、经济和友好地解决争议。3、推行决策权力在于当事人的政策。4、以统一的原则适用和解释法律。

统一调解法旨在推动调解作为解决争议的方式，同时保护当事人在调解中的权利。它规定了有力的调解特权，允许当事人、调解员、非当事人参与人阻止在调解之后的法律程序中使用调解信息。这个特权与美国现行州法保护调解的趋势相一致，一旦在全国范围内统一采纳，将确保一州的调解信息不在另一州被采纳。统一调解法主要内容如：

范围：统一调解法将对参与所有调解的当事人（无论是当事人约定调解或是由法院或政府机关命令进行的调解）予以保护。但本法不适用于工会调解、学生之间调解或司法解决会议。

调解特权：一般而言，参与调解者均可使其所作陈述免于在其后的法律程序中被利用。统一调解法规定的调解特权被适用来禁止在调解之后许多法律程序中使用调解信息，包括民事和刑事审判、仲裁、行政聆讯以及立法程序等。但存在一些例外。该法还禁止调解员向法律、行政机关或其他政府部门进行披露。

当事人可由他人陪同：本法允许当事人由朋友、家庭成员、律师陪同参与调解，这一点特别在当事人是被法院或其他政府部门命令进行调解的时候非常重要。

披露利益冲突：为进一步确保仲裁程序的正当性，UMA要求调解员披露利益冲突，并且要求调解在如经询问，应披露其资格。

在过去的三十年中，调解

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