内容提要：替代性争议解决方式（ADR）是争议解决领域的重要方式，也是近来理论和实务界关注的一个热点问题。ADR本身包含的各种方式是各国司法改革的重要内容。通常情况下，ADR与仲裁、法院等其他传统的争议解决方式有着密切的联系。本文从ADR与法院结合的角度出发，在阐述ADR基本内容的前提下，以美国的法律和实践为例，分析、归纳了法院附属仲裁、法院附属调解、私人审判、早期中间人评估等ADR与法院结合的方式，并展望了ADR的前景。

主题词：争议解决  ADR  仲裁  调解  法院附属仲裁  法院附属调解  私人审判  早期中间人评估

当今世界是一个不断变化发展的世界，社会在进步，经济在发展，文化在融合，人们的思想观念也在改变。这一切反映在维护社会安全和经济秩序的法律上，就体现为法律的兼容性和开放性。在私法争议的解决方面，这种兼容性和开放性体现为争议解决方式的多元化（pluralism）。传统的私法争议主要通过法院途径，但在今天，人们可以通过更多的方式解决产生于私法领域的争议，如有约束力仲裁、调解、调停、专家评估、无约束力仲裁、私人审判、微型审判、法院附属ADR等。[1] ADR是此类方式或程序的一种统称，即指替代性争议解决方式（Alternative Dispute Resolution）。此类方式与传统的法院诉讼方式虽然最终目的相似，但在具体操作层面上具有很大不同。不同国家对于是否采纳此类方式、采纳的力度以及范围、结果的效力等均有不同的实践作法。国际上对于此类方式的研究，相对其他法律部门来讲，可以说是方兴未艾。本文简述了ADR的基本内容，并以ADR运动最早的起源地美国为例，阐述ADR与法院结合的有关情况，分析相关的法律制度，并展望ADR作为一种替代性解决争议的方式和法院结合的前景。

一、ADR概述

（一）定义

ADR是一个开放性的概念，ADR的定义可以有多种的表达方式。不过也正因为如此，对ADR很难作出一个统一的界定。有人认为，最一般的定义是：ADR是由第三方介入并不对当事人产生具有法律约束力的结果的争议解决程序。[2] 也有人将ADR定义为替代法院诉讼解决争议的一系列程序。[3] 有人通过类推调解的定义，认为调解的定义也能应用于其他的ADR方式。[4] 基于各种ADR方式的共性， ADR应当被认为是指一种程序，在该种程序中，当事人在第三人的协助和参与下，按照其自愿确定的程序，通过各种替代性的争议解决方式，试图达成和解，解决争议。这一定义本身有三个因素需要考虑：一是替代性；二是第三人协助和参与；三是当事人的意思自治。

如前所述，ADR是替代性争议解决方式的简称。那么，ADR替代的是哪种争议解决方式？仅仅是诉讼或是诉讼和仲裁？对此国际上并没有统一的界定。各个国家的学者根据各自国家法律文化、历史等不同情况，有不同的看法。综合起来，ADR是否包括仲裁有两种观点。一种是广义的，即认为ADR为替代法院外的其他由第三人介入解决争议的方式。就这个角度而言，仲裁也是一种不同于诉讼的替代性争议解决方式，因此ADR应包括仲裁。另外一种是狭义的，将仲裁排除在ADR程序的范畴之外，即ADR为替代诉讼和仲裁外的争议解决方式，理由在于仲裁与诉讼一定程度上存在共性，[5] 而仲裁与其他ADR方式相比有存在明显的不同点。[6] 学者认为，ADR曾经一度被认为包括仲裁，不过，目前的实践是将仲裁排除在ADR程序之外。[7] 实际上，在某些定义中（某种程席上更为常见），ADR排除所有形式的裁判，包括诉讼和仲裁等，[8] 而认为仲裁只是历史上作为ADR的一部分。也正因为这两种有关ADR的观点不同，对于ADR的结果是否具有法律约束力，也自然有两种不同的意见。在广义的情况下，ADR包括仲裁，而一般情况下，仲裁的结果和法院判决一样，具有法律执行力。如果ADR不包括仲裁，则目前的情况下，ADR的结果一般不具法律执行力。[9]

统一这两种不同的观点不可行，也没有必要。在界定仲裁与诉讼的共性及其与其他ADR方式的差异性或者仲裁和ADR与诉讼的差异性后，任何一个研究角度都是可行的。本文从广义的角度研究ADR。如上述定义可知，广义的ADR至少包括属于第三方评估、第三方协助和第三方裁判（不包括诉讼）的各种方式。同时，随着法律文化的发展，ADR作为一个开放性的概念，其具体方式也在不断增加。

此外，Alternative一词是否准确说明各种方式的特征？从各国实际来看，ADR在某些情况下并非替代了诉讼，而是作为诉讼程序的补充，例如苏格兰的家事调解。[10] 而且，越是成功的ADR方式，越是离不开法院，例如美国的各种法院附属的调解和仲裁。替代性表明替代主流，但一旦ADR这种方式成为主流，诉讼则将成为替代。同时替代性一词给人一种这种争议解决方式仅仅是可有可无的感觉。正因为如此，有些学者认为用Appropriate一词更为确切。也有人提出，用Appropriate或者Additional一词替代Alternative，并且认为这有助于消除ADR只是一种替代性而非主流的感觉。最近澳大利亚有一种观点，是将诉讼表示为ADR，而将所有非诉讼争议解决程序表述为PDR（Primary Dispute Resolution）。[11] 此外，关于ADR, 尚有不同的理解和措词，例如，ICC（国际商会）基于其所提供特定规则和争议解决方式的友好性，制度了国际商会友好解决争议规则，将ADR视为“Amicable Dispute Resolution” 而非“Alternative Dispute Resolution”。应当指出，ICC此处所使用的ADR也不包括仲裁而只包括那些不会产生在法律上可执行的决定的程序。

ADR涉及到作为中间人的第三人。这是ADR与当事人自行协商[12]的一个区别之一。中间人与当事人一起，便利、协助、参与争议程序的解决。依据所采用的争议解决方式，ADR的中间人可以有不同的称呼，例如调解员、调停员或提供便利者（faciliator）。对于中间人，各种ADR方式一般都要求一是具有专业资格，二是具有职业操守。提供ADR服务的机构通常都会制订相应的ADR中间人规则或规范，以此约束中间人或相关机构，保证专业资格或其作为中间人应当具有的中立、保密、公正等等的职业操守。如比利时仲裁和调解中心（CEPANI）制订的正当行为规则。依据CEPANI的正当行为规则，CEPANI的主席、秘书长及其雇员等，均不得参与依CEPANI规则进行的程序，无论是作为仲裁员、调停员、调解员、专家、委任来修改合同的第三人还是作为律师。[13] 并且，接受CEPANI委任时，仲裁员、调解员、专家或第三人应同意严格适用CEPANI的规则并与CEPANI秘书处忠实合作，定期向CEPANI秘书处汇报其工作进展。[14] 潜在的仲裁员、调停员、调解员、专家或第三人只有在独立于当事人及其顾问的情况下，方可接受委任。如此后发生其认为或当事人认为可能对其独立性产生疑问的任何情事，其均应立即通知CEPANI秘书处，并由秘书处通知当事人。CEPANI的委任委员会或主席可在听取当事人评论后考虑是否进行替换，并且其可单独作出决定且不应披露决定的理由。[15] 在程序进行过程中，仲裁员、调停员、调解员、专家或第三人应在任何情况下表明完全公正，并不应表达任何可能被当事人理解为偏见的言论或行为，特别是在庭上向当事人提出问题时。[16] 仲裁员、调停员、调解员、专家或第三人应严格保密。[17]

最后，也是最重要的一点是当事人意思自治。当事人有权决定是否进行ADR、采取何种程序、程序的各个方面、证据、案件结果的涉及程度均可成为当事人自由意思表示的对象。一般而言，当事人意思自治的程序取决于争议的性质以及所采取的ADR方式。例如，私人调解的当事人较之法院附属调解的当事人，其所享有的意思自治要高。[18]  无论在哪种方式下，广义的或是狭义的，意思自治是ADR成为替代性争议解决方式的理由之一，是与法院诉讼最大的区别之一。

2、特点

在解决商事争议方面，ADR有四个特点：一是所花费用较低；二是争议解决的速度较快；三是有利于维持商业关系；四是提供了多种的争议解决方式。首先，采用ADR方式的费用较诉讼要低。这可能是多数争议当事人试图解决争议前首先要考虑到的问题，即诉讼成本与诉讼结果之间的量化对比。由于ADR程序自身的非形式性，通常情况下，较之法院争议解决成本要低。当然，较之仲裁，其他ADR方式在争议解决成本方面也相对更为低廉。不过，与此相应的是，如果争议无法在ADR程序中得到解决，则该ADR程序的费用就是增加的争议解决成本。[19] 其次，一般情况下，ADR都要求在很短的时间内决定争议是否可以由当事人和解解决。如果无法解决争议，则可迅速采用其他程序。这样，避免当事人通过ADR程序进行拖延。第三，ADR着重当事人的意志自治，当事人可以决定绝大部分的程序和实体事项，同时，不公开性和保密性等特点保证了相应的商业秘密，也维持了双方的关系。法院诉讼的情况下，双方已经没有其他方式可以采取，只好“诉诸公堂”，此时通常表面已经没有缓和的余地了。而ADR方式由于其存在基础是当事人的意思自治，目的也是使当事人能够在第三人协助参与下达成争议的解决，因此，当事人保持和发展商业关系的可能性远较诉讼要大。第四，ADR的方式多种多样，当事人既可以根据案件的实际情况，采用一种，也可以混合采用多种方式，以最终解决争议。灵活多样的解决方式，在程序上为当事人提供了最大的选择范围，同时也有利实体争议以双方都可接受的方式解决。

二、美国的ADR法律和实践

（一）ADR运动

ADR这个集体名词下的各种具体方式早就存在。但ADR作为一种“运动”，其源起要归于美国。20世纪70－80年代，人们开始思索一种广泛的争议解决机制。诉讼的成本和时间拖延、社会矛盾上升、社会对立性加强、判决结果无法得到有效执行、判决与当事人需要之间的差异产生的判决有限性等，都构成ADR运动的动力。人们需要的不仅是实体正义，而且是程序上的正义。司法制度改革、重构，也使得有必要在诉讼之外探寻其他解决争议的方式，既保证法院运作的效率，也保证当事人的利益。这可以说明ADR运动源起的内在要求。ADR运动加速扩张之前，诸如协商、调解、仲裁、私人审判等方式均分别单独存在。ADR运动使得这些程序成为相互连贯、互相关连的一整套程序，当事人从而可以设计争议解决策略。[20]

实务界到理论界均对ADR进行了深入的研究和广泛的应用，其结果不仅仅是ADR这个名词被认同为替代性争议解决方式的简称，更实质性的是，ADR――替代性争议解决方式――在全世界范围内得到推广。ADR运动的结果之一是私权程序与公权程序的混用。例如，传统的私权程序用于传统的公权程序，比如法院主持的调解。反之亦然，比如私人审判。此外，ADR运动使各种实验性的方式制度化（from experimentation to institutionalization）。典型的表现如统一州法全国委员会起草调解法、各种组织起草了行为规范和道德准则等。同时，美国国会还要求各级联邦法院制定ADR计划，提供ADR解决方式。[21] 许多州法院也提供ADR方式。[22]

人们希望争议可以通过多种方式解决，建立一种多门争议解决中心（Multidoor dispute resolution center）。在ADR的发展过程中，这种多门争议解决中心通常合并入法院。因此，法院成为多门法院（multidoor courthouse），[23] 向当事人提供诉讼之外的其他各种争议解决方式。当事人可以向多门中心寻求得到适合解决其争议的方式的建议，按其争议提供适合的争议解决方式的建议。事实上，许多仲裁机构提供的也不仅仅是仲裁服务，还包括各式各样的其他ADR方式，这样，仲裁机构本身，在一定意义上，也就成了多门仲裁机构。

美国对于ADR的态度可以从《1998年替代性争议解决（ADR）法案》[24]略窥一斑。该法案第2条，国会判定并声明：替代性争议解决方式有能力提供一系列的利益，包括当事人更大程度的满足、解决争议的创新方法以及更有效的达到和解；特定形式的替代性争议解决方式，包括调解、早期的中间人评估、微型审判以及自愿仲裁可能能够减少现今在遍布于合众国的部分联邦法院处于未决的大量案件，从而使法院更有效的处理剩余的案件；联邦上诉法院附属的调解程序的持续增长表明这一形式的替代性争议解决可以在解决位于联邦初审法院的争议方面同样有效，地区法院应当考虑在其地方性替代性争议解决程序中引进调解。

（二）统一调解法

这两年，美国ADR界讨论（或称争论）的一个热点之一是统一调解法。统一调解法是统一州法全国委员会（NCCUSL）和美国律师协会（ABA）调解部的一个合作项目的产物。几易其稿后，统一州法全国委员会在其2001年年会[25]上批准了统一调解法，并且推荐给各州立法机关据此制定相应法律。2002年2月4日，美国律师协会也批准了该法。

统一调解法最后版本体现了起草者的下列几种意图：1、通过调解程序的保密性促进当事人坦诚相对、开诚布公。相关的调解信息仅在特定的社会利益情况需要时才予披露。2、依据调解程序的正当性、当事人积极参与原则以及当事人自我决定原则，快速、经济和友好地解决争议。3、推行决策权力在于当事人的政策。4、以统一的原则适用和解释法律。

统一调解法旨在推动调解作为解决争议的方式，同时保护当事人在调解中的权利。它规定了有力的调解特权，允许当事人、调解员、非当事人参与人阻止在调解之后的法律程序中使用调解信息。这个特权与美国现行州法保护调解的趋势相一致，一旦在全国范围内统一采纳，将确保一州的调解信息不在另一州被采纳。统一调解法主要内容如：

范围：统一调解法将对参与所有调解的当事人（无论是当事人约定调解或是由法院或政府机关命令进行的调解）予以保护。但本法不适用于工会调解、学生之间调解或司法解决会议。

调解特权：一般而言，参与调解者均可使其所作陈述免于在其后的法律程序中被利用。统一调解法规定的调解特权被适用来禁止在调解之后许多法律程序中使用调解信息，包括民事和刑事审判、仲裁、行政聆讯以及立法程序等。但存在一些例外。该法还禁止调解员向法律、行政机关或其他政府部门进行披露。

当事人可由他人陪同：本法允许当事人由朋友、家庭成员、律师陪同参与调解，这一点特别在当事人是被法院或其他政府部门命令进行调解的时候非常重要。

披露利益冲突：为进一步确保仲裁程序的正当性，UMA要求调解员披露利益冲突，并且要求调解在如经询问，应披露其资格。

在过去的三十年中，调解作为争议解决的方式，在美国的使用越来越频繁，涉及的行业和部门越来越广泛。调解方式减少了冲突解决上资源的浪费，并且促进了社会的安定。正是基于这个理由，美国许多州均已经通过州法鼓励应用调解，并且设立了州办公室鼓励更广泛的使用调解。[26] 而统一调解法作为一种示范法，如能为各州广泛采用并公布，对于这种鼓励、促进调解的政策显然是一种非常重要的肯定和推动，并且，从法律本身讲，也简化了适用于调解的各种规定。

对于参与调解的各方来讲，统一调解法的意义不言而喻。许多州的议会已经在对其进行考虑。虽然统一调解法试图使调解实践趋于统一，但是，它仍与许多现存的适用于调解的成文法和法院规则存在冲突。因此，在被各州采纳制定成州法前，统一调解法的将来并不乐观。这一点不似已经为许多州采用的统一仲裁法。[27]

（三）ADR和法院

如上文所述，ADR是作为替代法院诉讼的一种争议解决方式而产生发展的。但是，作为争议解决方式本身，ADR和法院又必然会存在相互关联、影响、作用、混合的地方。一种非常重要的趋势是，ADR被结合进法院的争议解决机制，并因此产生法院附属、指引或提交（court-annexed, court-directed, court referred）的ADR。在英国，最早是在商事法院和高院的实务指南中，要求律师考虑采取审前的ADR方式。民事诉讼规则第26.4条则规定在适当的阶段，尝试协商或ADR方式。此外，许多法院均要求在案件管理和审前程序中考虑ADR方式。而在美国，传统上，法官的主要职责一直被认为是判案，直到80年代，法院才将促进争议的解决作为一项主要职责，并因此产生了“管理型法官”（managerial judge）的概念，虽然仍有一些法官仍然坚持传统的观念，认为法官的唯一职责就是裁判。[28] 法院解决争议职能观念的转变，为ADR与法院的结合提供了理论基础，并随之产生了许多种结合方式，同时其中有一些方式按照某些州法律规定还是争议解决的必经途径。[29]

1990年民事司法改革法要求地区法院发展了一套特定的计划来减少费用和程序上的拖延。1998年ADR法令要求每个地区法院建立其自身的ADR计划。在美国，法院附属ADR的主要目标是在一审或上诉审时使争议得到解决或诉讼程序加快。[30]下文将以美国为例，阐述ADR与法院的结合，介评各种主要的结合形式的源起和作法，并分析其利弊。

三、法院与仲裁

所谓仲裁，是指根据当事人之间争议发生之前或之后签订的协议，由第三者以中间人的身份，对双方发生的争议，在事实上作出判断，在权利义务上作出裁决的一种法律制度，其所作裁决具有法律效力。仲裁制度作为解决纠纷的一种方式历史悠久，并已经成为解决民商事争议的一种有效方式。特别是在国际商事争议方面，它正在得到愈来愈广泛的应用。仲裁与诉讼相比，在第三方处理争议、程序事项的相似性、所作决定的法律效力、所依据的实体法律规则等具有相似性，但是，二者毕竟是两种不同的争议解决程序，因此，存在许多区别，例如管辖权依据、受案范围、受案机构、程序上的自主意志、保密性、终局性、执行等方面，均有不同。较之诉讼，仲裁更强调当事人的意思自治，并且因此具有更多的灵活性、经济性、保密性。当代国际商事仲裁制度的发展，又使得仲裁裁决更易于在国际上得到承认和执行。

仲裁传统上属于私法上的替代性争议解决程序，以替代法院解决民商事争议。不过，在美国，有些法院在诉讼程序开始之后，也采用仲裁方式。1978年，加利福尼亚北区和宾西伐尼亚东区首先开始联邦地区法院系统的法院附属仲裁（court-annexed arbitration）或法院命令仲裁（court-ordered arbitration）的争议解决方式。20世纪80年代中期，越来越多的地区开始使用这种法院附属或法院命令的仲裁方式。1988年，国会正式授权十个地区法院继续实验性方式并授权另外十个地区制订自愿仲裁制度。到1994年，有十二个区制定自愿仲裁制度，原来十个采取强制仲裁的地区中的两个也改成自愿仲裁。依据自愿仲裁制度，法院将案件提交仲裁需要当事人的同意。截止2000年底，采纳法院附属仲裁方式的联邦地区法院已经减少到十个，并且通过法院附属仲裁方式解决的争议很少，只有五个州还实际采用这种方式解决少量案件。此外，大约有20个州依成文法或法院规则采用法院附属仲裁。[31]

法院附属仲裁无须陪审团即可审理，与陪审团审理相比不具有形式性，并且无须适用州或联邦的证据规则或民事诉讼规则。与普通仲裁（私法仲裁，private arbitration）相比，法院附属仲裁有下述几个不同点：（1）普通仲裁是自愿性的，而美国现在实际还采用法院附属仲裁的联邦法院采取这种方式时则是强制性的。后者情况下，如果法院认定属于仲裁范畴，则当事人应当参与仲裁且不能自由决定规则。（2）除非当事人另有约定，普通仲裁的裁决具有约束力、是终局的，不得上诉且仅在有限的情况下才可进行司法复审。法院附属仲裁不具有约束力，当事人可以不遵守裁决并要求进行重新审理（Trial de novo），即如同法院附属仲裁未发生一般从头开始审理案件。不过，如果未在法院规定的时间里提出重新申请的请求，则仲裁裁决生效，并作为最终判决记入案件。

法院附属仲裁利用预先选定的当地律师组织的成员作为仲裁员。法院的本地规则通常要求仲裁员成为本州律师一定年限、可在本院执业并且经地区法院首席法官批准履行仲裁员职责。由本州律师协会的成员组成的委员会将协助首席法官选择申请人。一旦人选确定，首席法官对此类合格人员进行认证。经认证的仲裁员姓名载入法院的仲裁员名单上。法院附属仲裁的程序由法院本地规则确定，通常包括以下几部分：（1）提出请求；（2）案件提交仲裁；（3）审前披露（pre-discovery）；（4）庭前陈述；（5）仲裁庭审；（6）仲裁裁决；（7）可能进行的重新审理。

法院附属仲裁可在民事争议提交到具有这种制度的州或联邦地区法院之后进行。同传统的法庭审理相比，这种方式可以快捷经济地解决争议，同时也利于缓和法院的讼累。不过，由于附属仲裁不具有约束力，因此，一旦裁决过后又进入重新审理，则这些优势就不再存在，法院附属仲裁所花去的时间和金钱反而成了本可避免的费用。而且，由于裁决系为被选为仲裁员的律师作出，因此，在当事人看来，该裁决的权威性可能要比法官所作判决的权威性要小。

下面美国佛罗里达中区联邦地区法院规则（法院附属仲裁）为例，说明法院附属仲裁的主要特点。该法第8.01－8.06条从目的、仲裁员的资格证明、提交仲裁、庭审、仲裁裁决和判决、重新进行审理等几个方面，对法院附属仲裁这种争议解决方式作出规定。

1、目的

采用法院附属仲裁的目的是为民事争议的解决提供替代性的机制（法院附属的、强制性的仲裁程序），早日处理众多民事案件，节省诉讼当事人和法院的时间和费用，同时又不牺牲可提供的司法的质量，或者诉讼当事人提出请求后重新开始完整审理的权利。

2、仲裁员的资格

首席法官应对适格的仲裁员进行认证。仲裁员须具有如下资格：（1）他成为佛罗里达律师协会成员的时间至少为五年；（2）他可在本法院执业；（3）首席法官认为其可以履行仲裁员的职责。可以成立顾问委员会或分别由各分庭律师协会成员组成的委员会，来协助首席法官挑选申请人，确定和适用选择仲裁员的标准。

3、提交仲裁案件的界定

符合法院规则列明范围规定的案件，书记官应将依据规则规定将其提交仲裁。除此之外，对规定范围外的案件，当事人同意依本规则进行仲裁，并且同意向仲裁员支付合理的费用，亦可提交仲裁，但同意仲裁的书面文件表明双方自由及明确地同意进行仲裁，且任何一方当事人或律师的利益均不得因拒绝同意参加仲裁而受到损害。另外

在任何依该规则提交附属仲裁的民事案件中，法庭庭长可以通过因某些理由而使得案件易于通过调解解决的决定，以调解代替仲裁。

4、仲裁庭

案件由当事人选择或书记官随机选择的三名认证仲裁员进行仲裁。三名仲裁员中的一名将被随机指定为仲裁庭主席。不得从一家律师事务所或律师团体中委任一名以上的成员组成同一仲裁庭。

5、仲裁庭审

一方当事人经及时通知后不参与庭审，仲裁庭审仍可进行；但是损害赔偿的裁决不应完全在一方缺席的情况下作出。个人当事人或公司当事人的授权代理人应当参加庭审，除非仲裁员依据正当理由预先同意其不参加庭审。仲裁应进行非正式的庭审；联邦证据规则应当作为指引，但不具约束力。依法院规定，证词之提交应保持在最低限度，双方的事实和理由应主要通过律师的陈述和观点提交给仲裁员。

6、仲裁裁决和判决

裁决应写明仲裁员得出的结果，而无需作出事实认定或法律结论。裁决依多数意见决定。仲裁裁决提交后30日届满时，如果当事人未依据规则8.06及时提出重新审理，则书记官应当依裁决作出判决。如果当事人之前已以书面约定裁决应为终局的、具有约束力的，则书记官应在裁决被提交时即依裁决作出判决。

7、重新进行审理

在仲裁裁决提交书记官后30日内，任何当事人均可要求在地区法院重新审理案件。经提出重新进行审理的请求，案件应列入法院案件日程表，并应视同从未提交仲裁，由陪审团进行审理的权利应保持不受侵犯。在重新进行审理时，法院不应接受证明仲裁程序的存在、裁决的性质或数额、有关仲裁程序进行的任何其他事项的证据，除非仲裁庭审中所作的证词可以为联邦证据法或联邦民事诉讼规则允许的其他目的而使用。

四、法院与调解

调解（Conciliation）经常与调停（Mediation）混用。实践中二者也没有严格的区分。私法争议的调停类似于国际法上的调停。在调停中，当事人共同指定的调停员尝试协助当事人达成和解。该调停员直接参与各方之间的协商。他也可以单独和一方当事人讨论有关争议，提醒各方当事人注意自己的长处和弱点，并努力使协商程序进行下去。调解类似于调停，其不同之处在于调解员应提出自己所认为的公正解决争议的观点。该观点作为解决争议的建议为双方当事人知悉。当事人可以拒绝该观点，也可以接受，或者以该建议作为进一步协商的基础。不过，该建议对双方当事人无约束力。

调解被认为是协商失败、诉讼或仲裁程序开始前一种非常有效的争议解决方式。调解实践在过去的20年内就像一场无声的革命一样席卷了全球。[32] 2002年《联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）国际商事调解示范法》预示着调解作为一种争议解决方式，将会在全球范围内得到更正式的采用、更充分的利用、更大规模的发展。

传统上，调解是一种私人程序，但实际上，尤其是晚近，许多法院均在诉讼程序中添加调解程序。中国有法院主持下进行的调解。按照中国的诉讼法，法院调解指人民法院对受理的民事案件、经济纠纷案件和轻微刑事案件进行的调解，是诉讼内调解。人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。人民法院进行调解，可以用简便方式通知当事人，证人到庭。调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。

在美国，如果调解员是法官或相关法院人员的话，则这种程序就被称为法院主持的调解、法官命令的调解或者和和解会议（court-sponsored mediation, a court-ordered mediation, settlement conference）。在此种调解中，当事人在到法院进行诉讼前，参加由第三方中间人主持的调解。第三方中间人通常为法官或法院委任的和解法官。调解在法院不公开进行。如果不能达成和解，则可以利用调解来确定时间表、披露问题以及审理要点等。如果达成和解，则可以签订双方均能接受的协议。

美国的许多联邦法院和州法院为了更快解决争议、案件结果更令人满意，都制订了法院决定的调解或法院主持的调解（Court-ordered或者court-sponsored）制度。 在这些法院，法院鼓励诉讼当事人考虑采取调解的方式解决争议。另外一些法院，这种程序是强制性的，除非当事人能够说服法院不采取这种程序。实际上，调解是法院所提供的ADR方式中最通常用到也最成功的方式。许多提供法院附属仲裁的联邦地区法院现在已经利用法院主持调解来取代前者。法院主持调解可由一名法官或法院为特定案件委任的调解员主持。有些法院将此类法院委任的调解员称为ASJ（Adjunct Settlement Judge）。一般而言，法院委任的调解员均为法院特别选择和培训的律师。调解员享有司法豁免权。如果调解员被诉称违约或存在过失，原告必须证明损害系由调解员的行为造成。

1990年，美国国会制订了1990年民事司法改革法（CJRA），要求每个联邦地区法院制订案件管理计划以减少诉讼的拖延和费用。该法并在十个地区创设实验性项目，以测试审前案件管理的六个原则。其中一个原则即是使用ADR制度，而其中一个ADR方式即是采用法院主持的调解。1998年替代性争议解决（ADR）法[33]要求每个联邦地区法院授权在民事案件中采用ADR。到现在为止，所有的联邦地区法院均已发展出一套ADR程序，其中法院主持调解的方式采用者最多。[34] 美国联邦系统的法院主持调解的程序一般包括：1、提起诉讼；2、与初审法官进行的案件管理会议；3、选择调解员；4、委任调解员；5、法院主持调解令；6、法院主持调解陈述；7、法院主持调解；8、调解后事项。[35]

州法院系统相对联邦法院系统要大。[36] 许多州已经制定立法或法院规则，规定了法院主持的调解。

如当事人通过法院主持调解达成和解，通常情况下，当事人均会自动执行所达成的和解协议。不过，有时候当事人也会拒绝执行或不以当事人约定的方式执行协议。此时，该和解协议将如同合同一般执行。由于法院主持调解所具有的保密性，由此而达成的和解协议也是保密文件。但是如果当事人放弃协议的保密性而将其以和解判决（consent judgment）的形式记录下来，则一旦记录下来而将来当事人反悔，和解协议即可如同执行普通判决一样得到执行。

就普通调解而言，当事人有权选择是否采取这种争议解决方式、如何进行这种程序。但是，在法院主持调解情况下，一般而言，当事人的这种自由受到很大约束，因为如法官建议当事人由法院主持调解，很少会有律师拒绝这种邀请。而一旦进入程序，则有关调解的时间和地点、调解员的选择、调解规则等，每个法院都有其自己的程序，当事人无法自由决定。

例如，佛罗里达州法律中的“司法诉讼的调解替代方式”，第44.101、44.102、44.106、44.107条对调解作为司法诉讼的替代性方式的主要方面作了规定。

五、法院与私人审判

私人审判（private judging）[37]是美国的一种ADR方式。当事人通过选择非现任法官（例如退休法官、法学教授、执业律师等），私人审理他们之间的争议。私人审判的方式有两种：一是当事人通过合同选择私人审判；二是法律（例如宪法、成文法或法院规则）授权进行私人审判。前一种情况下，当事人选择私人法官。后一种情况下，法院经当事人请求委任私人法官。不论是哪一种情况，私人法官均由当事人支付报酬。当事人通过合同委任的法官不具有现任法官的权力，其决定不能法院上诉，而法院委任的私人法官则具有现任法官的权力，当事人对其决定也有上诉权。

当事人通过合同选择私人审判方式，这种约定实际上是一种合同法事项，当事人因此通过自主意志控制私人法官的选择、报酬的支付、披露的程度、审理地点和时间、私人法官是否遵守证据规则等，并且可以约定是否使用陪审团、是否私人法官的决定具有约束力或仅供参考等等各方面的问题。私人审判使当事人对于审理中的许多事项可以加以控制，这就避免了法院审理的漫长的排期等待、费用扩大、提起上诉或新诉讼等问题，而且，当事人可以鉴于某些争议的特殊性，而约定由特定的专家进行审理。此种审判的程序和结果均不公开。但是，与其他ADR方式相同的是，ADR本身的成本在争议不能最终解决时又成为扩大了争议解决成本。更重要的是，私人审判无法利用法院所具有的强制执行机制。法院的裁决可以通过执行令状进行强制执行，但由于此种私人审判是一种契约性程序，因此无法通过法院系统实行判决。如果当事人未履行判决，胜诉方可以将对方当事人未履行视为违约并提起违约之诉。

美国大概有一半的州，通过宪法、州法或法院规则授权法院经当事人请求任命私人法官，尤其是加利福尼亚州和纽约州，在使用私人审判上，比其他州更要频繁、力度更大。有些联邦法院也授权委任私人法官。[38] 这种私人审判程序被称为提交公断（reference）程序。提交公断即指法院将案件提交私人法官公断的程序。在有些州，这种私人法官又被称为临时法官（temporary judge）。这种程序自当事人在法院书记员办公室提起诉讼时开始。当事人要求负责该案的法官委任一名私人法官审理。一经委任，私人法官即成为该法院的临时法官，承担起案件的管理和审判工作。由于此种程序中的私人法官作为法院的临时法官审理案件，因此其应遵守该院的程序规则和证据规则。不过，当事人对程序和证据规则做出的某些修改仍可能得到法院的批准，例如限制披露、改变举证顺序、允许采纳法院不会采纳的证据等。审理结束后，当事人有权根据相应管辖规则向初审法院或上诉院上诉。法律授权的私人审判与当事人约定的私人审判有很多相同之处，例如当事人可以选择特定私人法官、支付其报酬、产生ADR成本等。与当事人合同约定的私人审判不一样的是，法律授权的私人审判结果当事人可以上诉。此外，私人法官进行的审判可以是不公开和保密的，但是，如果一方当事人向法院提起上诉，则该程序不再是不公开的，争议也不再是保密的。

私人审判（特别是提交公断程序）本身在美国也引起一些批评.大部分的批评可以归入下述两类：一，作为公共政策事项，私人判决是不合乎需要的；二，对于无法支付参与此程序的人而言，私人审判是不公平的。[39] 例如，有人认为私人审判使得富人可以绕过法院而自行安排审理事项，有人认为越来越多的法官通过早退或辞职等方式离开法院仅是为了作为私人法官提供争议解决服务，这些都不利于法院改革。另外还有一些人认为，虽然私人法官被认为是“中立的”，但是，由于利益考虑，私人法官可能倾向于作出对今后还可能再使用其服务的当事人有利的判决，并且，人们担心在同一名律师、同一家律师事务所或同一个当事人指定同一名私人法官的情况下，私人法官是否会进行披露。[40]

下面以加利福尼亚州法院规则[41]为例，说明私人审判的主要程序问题。该州法院规则244条（临时法官――审理协议、命令、宣誓、分配、补偿及其他事项）规定了私人审判的各个方面，第244.1条对依协议提交公断人裁定作出规定，第244.2条对依命令提交公断人裁定作出规定。

1、审理协议[42]

依据规则的规定，除规则第1727条另有规定外，当事人关于案件可由临时法官审理的协议应为书面形式，并应写明约定的州律师协会成员的姓名和办公室地址。该协议应提交首席法官或分庭负责法官批准。但选择法院委员作为临时法官的情况除外。撤销委任临时法官的审理协议之动议应依据当事人所作事实声明，该声明所述事实构成允许当事人撤销审理协议的正当理由。该动议应由首席法官或首席法官指定的法官审理。某项裁定系基于事实或法律错误的声明不构成撤销审理协议的正当理由。动议的通知应送达并提交存档，提出动议的一方当事人应向临时法官邮寄或送达副本。如果动议被批准，则案件应转入初审法院备审案件目录表。

2、临时法官资格之取消

取消私人补偿的临时法官资格的申请应依民事诉讼法典第170.1、170.2、170.3、170.4和170.5条确定。私人补偿的临时法官应尽快向当事人披露任何构成民事诉讼法典第170.1条项下不适格的潜在理由，以及可能致使当事人合理怀疑临时法官可能不公正的任何事实。如临时法官过去十八个月在其他程序中作为法官、公断人、仲裁员、调解员或一方当事人的和解促进人、律师且接受私人补偿，或在此案中的律师事务所任职，其应在第一次庭审前披露其他程序的编号和性质。

3、使用法院设施、法院人员

选择使用私人补偿临时法官的当事人被视为选择在法庭外进行程序，不得使用法院设施、法院人员，除非首席法官认定此种使用将有利于维护正义。

4、报酬补偿

临时法官的工作无报酬补偿，除非当事人就由其支付报酬补偿达成书面协议，该报酬应予允许。本款规定不适用于有关青少年抚养和青少年违法程序，在此类程序中，公断人的报酬补偿由县监督委员会确定。

5、依协议提交公断人裁定

关于依据民事诉讼法典第638条提交公断人裁定的命令的书面协议，应提交给受分发案件的法官，附命令提案，或者在案件尚未分发下去时提交给首席法官或负责法官。同意命令提交的协议并不构成就此项委任放弃民事诉讼法典第641条规定的异议理由，但任何异议因合理勤勉提出。公断人应尽快披露任何可能构成不适格理由的事实。如公断人过去十八个月在其他程序中作为法官、公断人、仲裁员、调解员或一方当事人的和解促进人、律师且接受私人补偿，或在此案中的律师事务所任职，其应在第一次庭审前披露其他程序的编号和性质。对于某人作为公断人之委任的异议应为书面形式，并应提交存档且向所有当事人及公断人送达。依民事诉讼法典第638条选择使用私人补偿公断人的当事人被视为选择在法庭外进行程序。因此，不得使用法院设施及法院人员，除非首席法官认定此种使用将有利于维护正义。

6、依命令提交公断人裁定

当事人提出的依民事诉讼法典第639条提交公断人裁定的动议，应送达并提交存档，并且由受分发案件的部门审理，或者在案件尚未分发下去时由审理法律和动议事项的部门审理。选择公断人时，法院应接受当事人的提名，并提供充分的人选供当事人通过协议或删减来选定公断人。当事人可以通过在记录中注明弃权放弃程序权利。公断人姓名应在提交公断的命令中写明。参与选择程序并不构成就此项委任放弃民事诉讼法典第641条规定的异议理由，也不构成放弃对公断人费率或报酬补偿分担的异议理由，但任何异议因合理勤勉提出。公断人应尽快披露任何可能构成不适格理由的事实。如公断人过去十八个月在其他程序中作为法官、公断人、仲裁员、调解员或一方当事人的和解促进人、律师且接受私人补偿，或在此案中的律师事务所任职，应披露此类程序的编号和性质，包括在前案中和本案中出现的当事人、律师或律师事务所的名称。对委任某人作为公断人的异议应为书面形式，并应提交存档且向所有当事人及公断人送达。依民事诉讼法典第639条命令提交公断的案件，在提交公断命令规定的范围内，当事人应有权使用法院设施及法院人员。

六、法院与早期中间人评估

早期第三方评估（early neutral evaluation）作为争议解决的前提，也列入ADR一并研究。除上述主要三种涉及法院的ADR方式外，早期第三方评估也可能是一种涉及法院的ADR方式。在美国，许多联邦地区法院均将早期中间人评估作为其提供的ADR方式之一。

早期中间人评估的概念可以溯源至1985年美国加利福尼州北区联邦地区法院的实践。[43] 确切地讲，早期中间人评估并非旨在使当事人直接解决争议，而是促使当事人进行协商以使争议得到解决。其主要目的是：促使各方当事人了解双方当事人的事实和理由；确认有争议的事实和法律；提供客观的评价。一般而言，早期中间人评估采取如下形式：当事人向法院书记员提出请求；法院委任对争议的实体具有专业知识的律师或不会担任案件审理法官的法官作为中间人；当事人及其律师参与该律师或法官中间人主持的评估会议；中间人进行询问并试图使双方明了分歧所在；中间人评估涉及责任的关键问题并给出有关损害赔偿幅度的相关意见。

对于争议的解决而言，早期中间人评估从第三方的角度，解“当局者”之迷而无须进入更正式的程序，显然也具有重要的意义。

七、ADR前景展望

争议解决机制的重构和创新是法学理论和实务界始终面临的一项任务。ADR作为一种替代性的争议解决机制，在其中能够起到多大的作用，我们尚不得而知。但是，无论如何，整体的法律环境对于ADR的作用却是无论如何强调也不算过分。尤其是，各个国家法院对于ADR的态度往往对ADR的发展有着非常重要的作用，因为作为一种争议解决方式，ADR的发展，离不开享有司法权的法院的支持。令我们感到欣然的是，目前，ADR不仅仅是法学界的热点，在包括法院在内的实务界，也得到相当程度的支持。作为ADR运动起源的美国，联邦和州对于ADR计划的实施和各种实验性作法，无不体现了这种支持ADR（pro-ADR）的趋势。各种法院附属ADR方式的发展表明法院在争议解决方式多样化发面的努力以及法院对ADR态度。此外，在其他国家，ADR也得到法院有力的支持。例如加拿大、澳大利亚、新西兰、英国等。[44] 英国最近的成文法和案例法对于ADR体现出的倾向值得关注。

2003年4月1日开始适用的英国修订民事诉讼程序规则（Civil Procedure Rules，下称CPR规则），对于在审前行为中采取调解提出新的要求。当事人被要求“遵循合理程序”以避免诉讼。在第4.3条，它增加了下列规定：

（f）写明（如果确实如此）原告希望进入调解或其他替代性解决方式；并且

（g）提醒法院具有对未能遵守此种操作指引进行处罚的权力，并且，如果收件人可能无人代理，则随附此操作指引。

第4.7条包含有关被告答辩的相互规定，包括要求：

（e）表明是否被告准备采取调解或其他替代性解决方式。

上述增加的内容强化了调解作为民事诉讼程序的组成部分。同时表明，不考虑在诉讼前采取调解解决争议是非常不明智的。这一点可从最近的一个案例中看出来。在Shirayama Shokusan Company Ltd & Others v Danovo Ltd案[45]  中，被告不愿意考虑使用ADR方式，并且提出异议，其理由是法院没有权力迫使当事人进行调解，同时，鉴于原告的行为，ADR不会发生作用。但是，法院所作决定，并非建议当事人进行调解，而是命令当事人进行调解。Blackburne J. 认为，他有权依据CPR规则1.1条作出此种命令。法院必须积极管理案件，节省成本，并特别应采取与所涉金额相称的方式处理案件。Blackburne J. 认为，双方当事人不同意进行调解并无关系。与新的民事诉讼规则相对应，这个案件在实践上是一个非常大的转变，表明了英国法院对ADR的最新的态度。 

美国的统一调解法对于各州制订调解立法将起到非常重要的作用。而从国际法律趋同层面而言，2002年联合国UNCITRAL国际商事调解示范法的通过，[46] 对促进调解在各国的采纳将起到不可估量的作用。我们还无法确切预知调解示范法在转化为国内立法上和转化为立法之后能走多远，将发挥多大的作用，但是，在目前国际上尚不存在普遍的调解立法的情况下，商事调解示范法的通过必将与二十年前通过的UNCITRAL仲裁示范法对于随后各国仲裁立法起到巨大示范作用的情形一样，在国际上掀起商事调解立法的浪潮，而且也会与仲裁示范法一道，对于ADR的发展发挥重要的作用，并共同构成联合国层面上完整的替代性解决方式的示范文件。

ADR将来会发展到什么程度，或许可以从仲裁中看到一些影子。仲裁一贯标榜非形式性、程序灵活、自主意志，并以此与法院相区别。但是，我们必须看到，在某些方面，仲裁存在法院化的趋势。其他ADR是否也会仲裁化或法院化？答案无法确定。但无论如何，只要是最终有利于争议的解决，有利于当事人权益的保护，任何一种趋势我们都是欢迎的。这也正是我们研究ADR的目的所在。