内容提要：仲裁协议是国际商事仲裁的基石。有效的仲裁协议才能保证仲裁的有效性。本文以大量案例和资料为基础，结合中国和国际上在确认仲裁协议效力问题上的法律和实践，对仲裁协议有效性的形式要件和实质要件进行了阐述和探讨。

主题词：商事仲裁  仲裁协议有效性  形式要件  实体要件

引言

仲裁协议是国际商事仲裁的基石。[1] 仲裁协议证明了当事人将争议提交仲裁的合意，而这种合意是国际商事仲裁作为一种自愿性争议解决方式的基本依据。[2] 仲裁协议可以分为两种。一种以合同中的条款形式存在，即通常所称仲裁条款。当事人通过签订合同中的仲裁条款，将将来可能产生的争议提交仲裁。另一种是以单独协议存在。此种协议被称为提交仲裁协议或提交协议。该种协议通常约定将现有争议提交仲裁。在本文中，除非另有说明，仲裁协议指仲裁条款。

仲裁协议的效力对于争议的解决具有非常重要的意义。无效的仲裁协议将无法启动仲裁程序，或者使仲裁裁决无效。如何确定仲裁协议的效力就成为仲裁制度中最重要的内容之一。本文结合中国和国际上的法律和实践，扼要探讨了仲裁协议效力确定的主要方面的内容。有必要指出，本文仅着眼于与确定有效性直接相关的形式要件和实质要件，仲裁协议独立性、管辖权/管辖权原则和仲裁协议的法律适用、确定仲裁协议效力的程序等与确定仲裁协议效力紧密相关的问题可参见其他著述。[3]

一、仲裁协议有效性的形式要件：概述

仲裁协议通常应当具备书面要件。纽约公约承认的仲裁协议应为具有书面形式的协议。各国仲裁法均对书面协议作某种程度的界定。例如，依1996年英国仲裁法第5条规定，下述均构成书面协议：1、协议以书面形式达成（无论当事人签署与否）；2、协议以交换书面通讯达成；3、协议有书面证据证实；4、如当事人非以书面形式同意援引某书面条款，则其达成书面协议；5、如非以书面达成之协议由协议当事人授权的一方当事人或第三方予以记录，该协议被证明具备书面形式；6、仲裁或法律程序之文件交换中，一方当事人宣称存在非书面形式的协议，且对方当事人在其答复中不作反对，该文件交换构成具有所宣称效力的书面协议。联合国国际贸易仲裁示范法（下称“UNCITRAL示范法”）第7（2）条规定：仲裁协议应是书面的。协议如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申请书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议。在合同中援引载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，但该合同须是书面的而且这种援引足以使该仲裁条款构成该合同的一部分。中国《仲裁法》第16（1）条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。各国规定的书面协议的认定并不一致。司法和仲裁实践中，对于书面协议的认定趋向于宽松。

应当看到，书面和签名是分开的两要件。书面表明仲裁协议存在的形式，签名则表明双方的合意。仲裁协议须记裁于某书面文件上，无论该协议是否为双方签署、是书面证据、双方的通讯往来或是存在于其他书面文件中的仲裁条款。书面不等于达成合意。但如不存在书面，则不存在纽约公约承认（外国仲裁裁决）或我国仲裁法规定的前提。一份仲裁条款可以是未经签署的，或者包括在合同草案中，其效力应由法院通过各种方式予以确认或否认。

原则上，有效的可执行的仲裁协议需要双方签名。签名是合意的表示，表明仲裁条款是双方自愿达成的。从这个目的出发，凡能表明仲裁条款是由当事人自愿达成的，则对签名的方式应作灵活处理、广义理解。正如Compagnie de Navigation et Transports SA (France) v. MSC - Mediterranean Shipping Company SA (Switzerland)案[4]中瑞士法院所认为的，由于现代通讯方式的发展，签署和未签署文件的区别不应以过于严格的方式处理。

纽约公约签订之后，有关书面的要求已经得到显著的发展。UNCITRAL示范法对纽约公约有关书面要件作出许多有用的澄清。UNCITRAL示范法秘书处的说明中指出，虽然口头仲裁协议在某些国家实践上出现并为某些国内法所承认，第7（2）条仍依据1958年纽约公约要求书面要件的规定。其扩大并澄清了纽约公约第2（2）条书面形式的定义，增加“电报或提供协议记录的其他电讯手段”，包括协议情况的“在申请书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议”，并规定“在合同中援引载有仲裁条款的一项文件”（例如一般条款）“即构成仲裁协议，但该合同须是书面的而且这种援引足以使该仲裁条款构成该合同的一部分。”[5] 各国在国内法中的规定也可以看出书面要件的扩大化适用。随着新技术的应用，尤其是信息技术的发展，仲裁协议的形式要件产生了新的问题，例如：电子方式达成的仲裁协议是否符合书面要件，电子签名是否属于符合仲裁协议要求的签名？从下文可以看出，以电子方式签订的合同应当被认为是书面的，在仲裁协议的执行上该方式也应认为是有效的。

《UNCITTRAL电子商务示范法实施指南》指出：“……2、……以无纸化信息形式进行的法律上重要信息的通讯，可能受使用此类信息的法律上的障碍或者法律效力的不确定性所阻碍……；3、……在许多国家，现存的适用于信息通讯或储存的立法，由于没有考虑到电子商务，因此是不充分的或过时的。在某些情况下，现存的立法对使用现代方式强加或隐含着限制，比如说，规定使用“书面”、“签署”或“原件”文件。”这种情况在仲裁中也同样存在。电子文件算不算书面文件？如果仲裁条款包括在电子文件中，是否符合书面要件？一般认为，“以能提供协议的持久记录的电子方式而进行的任何通讯，亦应被视为书面形式。”^[6] UNCITRAL电子商务示范法第6（1）条规定，“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求”。据此，仲裁协议只要可以调取以备日后查用，即满足了法律对仲裁协议的书面要求。2003年日本仲裁法[7]第13（4）条规定：如仲裁协议经通过记录其内容的电磁记录（电子、磁或其他无法自然识别的方式产生并用于计算机数据处理的记录）作出，则仲裁协议为书面形式。中国《合同法》也将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。第11条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。” 司法实践也采取相应意见。例如，四川省高级人民法院关《于贯彻执行<中华人民共和国仲裁法>若干问题的意见》^[8]规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其它书面方式达成的请求仲裁的协议。其它书面方式是指纠纷发生前后当事人相互往来的、明确含有符合《仲裁法》第16（2）条规定内容的合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等，可以有形表达仲裁意愿的形式。此处，电子形式的仲裁协议也包括在书面方式的协议之中。

UNCITRAL电子商务示范法第7条规定：“如法律要求要有一个人签字，则对于一项数据电文而言，倘若情况如下，即满足了该项要求：（1）使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了数据电文内含的信息；和（2）从所有各种情况看来，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。” 联合国电子签名示范法（2001）第2 条对电子签名作的定义如下：“电子签字”系指在数据电文中，以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据，它可用于鉴别与数据电文相关的签字人和表明签字人认可数据电文所含信息。第6（1）条规定，凡法律规定要求有一人的签字时，如果根据各种情况，包括根据任何有关协议，使用电子签字既适合生成或传送数据电文所要达到的目的，而且也同样可靠，则对于该数据电文而言，即满足了该项签字要求。[9] 中国的电子签名法业已生效。[10] 该法也确认了电子签名的效力。有效的电子签名应当与纸基文件的签名具有同样的效力。[11]

二、仲裁效力有效性的形式要件：几种具体情况

1、交换

交换有仲裁协议的函件也构成达成有效的仲裁协议。纽约公约和UNCITRAL示范法以及许多国家的法律均对此作了规定。何谓互换？在德国法院判决的一个案件[12]中，法院认为，最后的文件由卖方通过传真方式传送不被认为是第2（2）条第二个选择项意义上的“互换函电”。法院强调，只有相互的交换文件才能满足这一要件，单方的传送或单方的确认均不符合该条这规定。无论是口头还是默示地接受包含仲裁协议的要约，不足以构成有效仲裁协议。在该案中，法院还认为，相互签署的仲裁协议的要件不能由于纽约公约第7条的更优惠权利条款，而依据德国程序法或欧洲国际商事仲裁公约被减损。欧洲国际商事仲裁公约虽然允许口头仲裁协议，但仅在双方的国内法仅作如此规定的情况下才可以。而德国民事诉讼法典并未作如此规定。

2、援引

援引或称合并，其对象为载有仲裁条款的书面文件。依据英国仲裁法，有效援引亦构成有效之仲裁协议。中国《仲裁法》没有明确规定，但在仲裁实践中，如当事人的合同未写明仲裁条款，而只援引了其他载有仲裁条款的书面文件，并使该文件作为原合同的一部分，则也符合书面要件。司法实践亦持这种观点，如下文所述《最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》以及《关于涉蒙经济合同未直接约定仲裁条款如何认定案件管辖权的复函》。

3、继受

原始缔约人一方通过某种形式，使其他人继受了其与另一方的权利义务，则产生仲裁协议继受的问题。此时，仲裁协议是否仍为有效仲裁协议？继受最常见的形式是合同转让。此时，仲裁协议是否仍具备有效仲裁协议的形式要件？合同转让后，仲裁条款仍为书面，继受当事人虽然未在裁有仲裁协议的同一份文件上签署，但仍然在同意仲裁协议的文件上签署，因此，应认为签名要件也得到满足。

4、提单

有些情况，例如在海运提单中包含仲裁条款的情况下，发货人并未签署提单，此时，仲裁协议的效力如何？在Compagnie de Navigation et Transports SA (France) v. MSC - Mediterranean Shipping Company SA (Switzerland)案[13]中，由于发货人未签署任何有关运输的文件，因此，有关仲裁条款效力的问题就此产生。法院认为，由于现代通讯方式的发展，签署和未签署文件的区别不应以过于严格的方式处理。在此案中，当事人是有经验的商人，且有数年的经常性的业务关系，总是使用提单背面印就的一般条款。法院还认为，在某些情况下，一定的行为依据诚信原则可以代替对形式要件的遵守。法院认为：

“依据本案所适用的形式要件，仲裁条款在包含于签署的合同或信件、电报、电传或其他通讯方式的交换中时有效。换言之，应当对从文件而来的协议（原则上应为签署）以及从交换书面的声明而来的协议（并不一定要签署）进行区分。如果我们严格适用此区别，仲裁协议的协议应被否认，除非我们承认收货人的签署（在提单正本和副本上）对发货人具有约束力。但是，我们不应当忘记，随着现代通讯方式的发展，未签署之书面文件日益重要和增多，签署之需要不可避免的削弱了，特别是在国际商业中，而且，目前正在讨论对于签署和未签署文件的不同处理方式。”

关于签名对提单涉及仲裁条款的效力问题，还想再举几个例子国家的作法。一是德国。德国1998年仲裁法第1031（4）条规定：如海运提单明确援引了租船合同的仲裁条款，则提单的签发也可以达成仲裁协议。[14] 二是中国。中国最高人民法院在一个批复中表明：上诉人福建省生产资料总公司虽然不是租船合同和海上货物运输合同的签约人，但其持有承运人签发的含有合并租约和仲裁条款的提单，并明示接受该仲裁条款，因此，该条款对承运人和提单持有人均有约束力。[15] 依该批复，持有提单且明示接受仲裁条款，提单即对承认人和提单持有人具有约束力。

5、法律程序中的书面确认

如上UNCITRAL示范法、英国1996年仲裁法的规定，如在法律程序中，一方宣称存在仲裁协议，而他方不作反对表示的，则此种法律程序中的文件之交换构成书面协议。这样可以避免一方当事人在仲裁裁决不利于己方的情况下，以不存在仲裁协议为由对仲裁裁决提出异议。德国1998年仲裁法更是规定，在仲裁程序中对争议实体进行讨论即可弥补任何形式要件上的不符点。[16] 相比国际上对仲裁协议书面要件所采取的宽松态度，中国法院的审查仍然较为严格。例如，CIETAC实践中，法院对于开庭前双方当事人所签的书面声明（含仲裁协议内容）都存在不予承认的可能性。

6、公司章程

公司章程是依法设定公司内部的法律关系，确立公司内部管理体制和公司运行程序，明确股东及公司机关权利义务关系的规则的一种法律文件。根据《公司法》的规定，制定公司章程是成立公司的必要条件之一。一般而论，公司章程包括绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意约定记载事项之分。其中任意记载事项法律不作列举，只要不违反法律和社会公德，股东均可以在章程中作出约定。依此，公司章程中也自然可以规定仲裁条款。[17]公司章程中仲裁条款与合同中仲裁条款意义不同之处在于其主体。依《中外合资经营企业法实施条例》第13条的规定，合营企业的章程，是按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。按照《公司法》第11条的规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。因此，公司章程中的仲裁条款的主体不仅包括签订合资公司的股东，也还包括公司的董事、监事、经理等受章程约束的主体。根据《公司法》及有关合营企业法的规定，结论是，在公司章程中规定了仲裁条款的情况下，公司、股东、董事、监事、经理之间发生的相关争议亦应采取仲裁方式解决。涉及仲裁协议的效力上，以该种方式存在的仲裁协议是否具备仲裁法要求的形式要件？从《公司法》第19条规定有限任公司“股东共同制定公司章程”；第73条规定股份有限公司“发起人制订公司章程，并经创立大会通过”；以及《中外合资经营企业法实施条例》第13条可以看出，公司章程的制定应由并且也仅由股东或其代表或发起人参与制定并签名盖章，待成立的公司及公司的董事、监事、经理等不被要求在章程上签字。如公司及其股东、董事、监事、经理之间发生争议，一方依据公司章程提出仲裁，另一方是否可以其未在公司章程上签字为由提出仲裁协议的管辖权异议，该异议是否会得到仲裁机构和法院的支持？该种管辖权异议不应得到支持。理由是：1、公司一经成立，公司章程即为既存的有法律约束力的文件，担任公司董事、董事长、监事、总经理的人士在接受任命的同时就意味着接受章程的约束，意味着接受了仲裁条款；2、作为一种公开的文件，公司章程规定的内部规则为各方所知，其仲裁条款亦以书面形式记载，法律又明确规定公司章程的约束力。因此，公司章程虽未经有关董事、监事、经理等签字，但章程中的仲裁条款已经被他们所接受，并符合法律要求的书面形式，是合法有效的。

7、协会规则

某一行业协会规则中如果并入了仲裁条款，则对该协会的成员，是否具有约束力？一种意见认为，成员同意加入协会，则应当遵守其规则，包括其中的仲裁条款。另一种意见区分异议成员，在规则中某些规定（如仲裁条款）系以多数通过的情况下，认为持异议意见的成员，可以不受规则中的仲裁条款约束。行业协会规则中规定的仲裁条款并不必然约束其成员。在德国申请承认和执行外国仲裁裁决的一个案件中[18]中，某协会通过多数表决在其规则中引入仲裁条款，原告对该条款没有同意。法院认定，未同意的当事人不能被认为放弃了向国家法院提起诉讼的宪法性权利。

8、共同交货条款

书面和签名的弱化还可以从共同交货条件中看出。双方直接在约定适用两国之间的共同交货条件，也未明确指明仲裁条款，此时，仲裁协议仍可以构成书面的有效仲裁协议。如最高人民法院《关于涉蒙经济合同未直接约定仲裁条款如何认定案件管辖权的复函》[19]中指出，中外双方当事人订立的外贸合同中约定合同未尽事宜适用中国和蒙古国之间的交货共同条件的，因该交货共同条件即１９８８年１１月４日《中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外经济供应部关于双方对外贸易机构之间相互交货共同条件的议定书》规定了因合同所发生或者与合同有关的一切争议在双方达不成协商解决的协议时，应以仲裁方式解决，并规定了具体办法，故应认定当事人自愿选择通过仲裁方式解决其纠纷，人民法院不应受理因该类合同引起的纠纷。在这种情况下，仍然构成书面，双方对合同的签署仍然构成对共同交货条件中有关仲裁规定的约定。

三、仲裁协议有效性的确定：实质要件

按照中国仲裁法的规定，仲裁协议通常应具备三个要素，请求仲裁的意思表示、仲裁事项和明确的仲裁机构。[20] 当事人如果并无仲裁的意思表示，则即使协议标题为仲裁，也不能认定当事人约定了仲裁方式解决争议。例如，最高人民法院给辽宁省高级人民法院的一份批复（）中，指出：“该案当事人签订的合约第16条虽为仲裁条款，但并未约定进行仲裁，而是协议法院管辖。因该协议管辖违反民事诉讼法第244条之规定，应确认无效。此案可由你省有管辖权的人民法院管辖。”[21] 仲裁事项是仲裁的对象。中国迄今有超过170家的仲裁机构，没有明确的仲裁机构约定，则在管辖权上势必产生各种不必要的争议，从而影响仲裁的效率。除这些要素外，其他一些因素也影响仲裁有效性及其认定。1997年12月中旬，最高人民法院、北京市高级人民法院、北京市第二中级人民法院与CIETAC、CMAC在北京联合举行仲裁业务协调会，就仲裁协议的效力等一系列问题进行了研讨。会议对常见的18种不规范的仲裁协议的效力问题交换了意见，并对其中15种协议的效力认定达成了共识。此外，仲裁协议若为有效，仲裁协议的缔约人还应具备完全民事行为能力、仲裁协议所涉及的仲裁事项还应当是依法可以仲裁的争议。归纳起来，有效仲裁协议一般应具备的实质要件有：仲裁协议的缔约人应具备完全民事行为能力、争议事项的可仲裁性、提交仲裁的真实意思表示、仲裁机构明确。以下将择要阐述。

（一）仲裁意愿

仲裁协议应当是当事人的真实意思表示，是当事人合同自治原则的体现。一方可能在仲裁执行程序中提出异议，认为仲裁并非其真实意思表示。此时，有管辖权的法院应当依据仲裁协议的表面措辞，结合签订合同时双方的真实意思，考察双方是否同意将争议提交仲裁。在德国S&H食品贸易有限公司申请承认和执行德国汉堡交易所商品协会仲裁法庭仲裁裁决案（下称汉堡裁决案）^[22]中，被申请人收到执行通知书后，向厦门市中级人民法院提出了执行异议，理由之一即是：双方所签订的合同书条款中并无仲裁条款，只是在合同条文之前的总则中加有含有仲裁之意的文字，不能作为解决争议的仲裁条款。法院经审查后认为，当事人双方在合同中约定的仲裁内容，是其真实意思表示，且约定内容明确。当一方未履行合同时，另一方也是按此约定提交仲裁法庭仲裁的。因此，申请执行人所提异议不能成立。

虽然当事人提交仲裁的意思是真实的，但是，由于措辞上的模糊，可能在今后执行仲裁协议或仲裁裁决的过程中造成不必要的麻烦。例如，瑞士Inter Maritime Management SA (Switzerland) v. Russin & Vecchi (US)案。[23] 在该案中，被申请执行人提出仲裁协议效力的问题。幸运的是，在该案中，瑞士法院并不以严格的方式来审查仲裁协议的存在及其效力，而是依据当事人的真实意思表示以及其他相关事实进行全面考察，包括但不限于对方的作为或不作为（例如本案中被申请人未在执行程序中提出异议、未在法院程序中提供合同原件）等，来作出判断。而瑞士Nokia-Maillefer SA (Switzerland) v. Mazzer (Italy)案，[24] 则说明了仲裁条款模糊不清的后果。在该案中，法院认为模糊不表清的意思表示交换不能产生明确的仲裁协议。

有些案件中，合同上可能同时出现两种意思表示。此时，需要依据实际情况和法律原则，确定当事人的真实意思表示。如厦门信达股份有限公司在申请仲裁后又向法院申请确认仲裁协议效力案。[25]  在该案中，合同仲裁条款的中英文表述不一致，中文（手写）写明争议应提交双方同意的美国具有法律效力的仲裁机构按有关国际仲裁条例进行仲裁，仲裁地点在美国；英文（格式）则表明争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会（“CIETAC”）仲裁解决，仲裁地点在中国北京。合同项下货物到达厦门后，经商检发现货物存在严重质量问题。CIETAC作出管辖权决定，认定手写条款效力高于格式条款。随后，申请人向厦门市中级人民法院申请确认合同仲裁协议中文条款无效，英文条款有效。法院驳回申请人请求确认仲裁协议效力的申请。

意思表示不真实可能因一方当事人的行为能力或行为而产生。其后果是仲裁协议无效。《德国民事诉讼法》第1025条第2款规定：如一方当事人利用其所拥有的任何经济或社会地位迫使另一方当事人签订仲裁协议或接受其中的条件，导致仲裁程序有利于一方当事人，特别在指定仲裁员或仲裁员不接受指定方面，则该仲裁协议无效。依中国《仲裁法》第17（1）和（2）条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议，或者一方采取协迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，此时，仲裁协议无效。

依据纽约公约的规定，如能证明，签订仲裁协议者应适于其的法律无行为能力，则裁决可予拒绝承认和执行。英国1996年仲裁法第103条、德国1998年仲裁法第1059条等均有相应规定。依据中国《仲裁法》第17（2）条的规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效，也就是说，只有完全民事行为能力人签订的仲裁协议方为有效。除完全民事行为能力人外，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，被认为不能有效表示其真实意思，表明其仲裁意愿，因此，其订立的仲裁协议是无效的。

（二）可仲裁性

可仲裁性也是一个比较复杂的问题。许多国家的仲裁立法都对可仲裁性作出规定。除中国《仲裁法》第2条和第3条分别从积极和消极两个方面作出规定外，德国1998年仲裁法第1030条（可仲裁性）也规定：（1）任何涉及经济利益的请求可以成为仲裁协议的对象。如果仲裁协议是关于不涉及到经济利益的请求，则其在当事人有权就争议问题缔结和解协议的范围内具有法律效力。（2）有关德国境内住宅租赁合同关系存在与否的争议的仲裁协议是无效的。但其涉及到德国民法典第556a条第8款所指的住宅种类除外。（3）根据本编以外其它成文法规定，某些争议不得提交仲裁或只在特定情况下才可提交仲裁，此类规定不受本编影响。

如上所述，争议如依仲裁程序法不具可仲裁性，则不得进行仲裁。并且，纽约公约在规定法院自行审查可仲裁性时，规定的是依申请承认及执行地国的法律来确定可仲裁性。此外，如果依据仲裁协议的适用法律，争议不具有可仲裁性，则因仲裁协议依其适用法律而无效，也不能进行仲裁。因此，可仲裁性问题实际上至少涉及三个国家的法律：仲裁协议适用法律所在地国、程序进行地国和承认及执行地国。如争议依三两国的法律不具有可仲裁性，则以仲裁方式解决就没有实际上的意义，因为其结果或者是仲裁协议无效、无法执行，或者是仲裁裁决无法执行。

纽约公约只规定争议涉及的是“契约性和非契约性商事法律关系”，[26] 而未对此作详细的说明。在1986年《最高人民法院关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》中，最高人民法院指出，这个表述“具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，……”。故此，按照最高人民法院的规定，无论是合同或者是侵权或是其他经济权利义务关系，均可通过仲裁解决。根据仲裁法，除第三条所规定的行政争议以及身份争议等之外，所有平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，均可以仲裁。很明显，合同争议是一种，其它财产权益争议是另外一种；可以通过原合同中已经订立的仲裁条款对将来争议的解决方式进行约定，也可以通过争议发生后另订仲裁协议约定解决争议的方式。因此，对于侵犯财产权益争议的可仲裁性应无异议。国际上，对于作为替代性争议解决方式的商事仲裁持支持态度。各国国内立法的趋势是减少对争议事项可仲裁性的限制，对于当事人提交仲裁的争议事项持较为宽松的态度。多数国家对当事人能自行处理或通过和解解决的争议允许付诸仲裁，如德国、比利时、瑞典、法国、意大利、荷兰等国，均持此种立场。[27] 我国仲裁法对于可仲裁性的限制也较少，仅在第3条作了限制性的规定。下段所述的轻纺公司案中，原审法院正是错误理解和适用了仲裁法和其它有关法律，才认为案件不应通过仲裁而只能由人民法院受理的决定。

中国先后有两个较重要的案例涉及到侵权争议的可仲裁性问题。一个在《仲裁法》颁布之前，一个在之后。中国技术进出口总公司（下称中技公司）诉瑞士工业资源公司（Swiss Industrial Resources Company Inc.,下称IRC公司）钢材买卖合同案中，[28] 中技公司以受欺骗为由对IRC公司提起侵权之诉， IRC公司先后两审中提出合同中订有仲裁条款，法院没有管辖权，但均遭驳回。终审的上海市高级人民法院判称，IRC公司在无钢材的情况下，谎称货物已备妥，诱使中技公司签定合同修改协议书，又伪造全套单据骗取货款，IRC公司利用合同形式诈骗，已超出合同履行的范畴，双方的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷，中技公司有权向法院起诉，而不受仲裁条款的约束。在江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案[29]中，法院认可了侵权争议的可仲裁性。1996年5月5日，原告轻纺公司与被告裕亿公司签订了CC960505号销售合同，约定由裕亿公司销售普通旧电机5000吨给轻纺公司，每吨348.9美元。同年5月6日；轻纺公司与被告太子公司签订了CC960506号销售合同，约定由太子公司销售普通旧电机5000吨给轻纺公司，每吨348.9美元。上述两份合同第8条均明确约定：“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，双方可以通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”货物到港后，经商检查明：货物总重量为9586.323吨，“本批货物主要为各类废结构件、废钢管、废齿轮箱、废元钢等”。轻纺公司遂以裕亿公司和太子公司侵权给其造成损失为由提起诉讼。裕亿公司和太子公司在答辩期内提出管辖权异议称，本案当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，人民法院依法不应受理。江苏省高级人民法院认为：本案是因欺诈引起的侵权损害赔偿纠纷。虽然原告轻纺公司和被告裕亿公司、太子公司之间的买卖合同中订有仲裁条款，但由于被告是利用合同进行欺诈，已超出履行合同的范围，构成了侵权。双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。轻纺公司有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。最高人民法院认为：本案争议的焦点在于仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠纷作出裁决。《中华人民共和国仲裁法》自1995年10月1日起施行，该法第二条规定：“平等主体的公民、法人和其它组织之间发生的合同纠纷和其它财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条规定：“下列纠纷不能仲裁：一、婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；二、依法应当由行政机关处理的行政争议。”《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称仲裁规则）第二条也明确规定：该委员会“……解决产生于国际或涉外的契约性或非契约性的经济贸易等争议……”。从被上诉人轻纺公司在原审起诉状中所陈述的事实和理由看，其所述上诉人裕亿公司和太子公司的侵权行为，均是在签订和履行CC960505号和CC960506号两份销售合同过程中产生的，同时也是在仲裁法实施后发生的。而该两份合同的第8条均明确规定：“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，双方可以通过友好协商予以解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”根据仲裁法和仲裁规则的上述规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。

（三）仲裁协议中有关仲裁机构的约定

中国实行机构仲裁。依据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。依据该条，“明确约定”是仲裁协议有效的要件。但何谓明确约定？应当明确一点的是，明确约定与直接写明并非一个概念。如根据各种情况，可以推定仲裁机构是明确的，则亦为明确约定，仲裁协议亦不因此无效。[30] 若仲裁协议的准据法为中国《仲裁法》，则有关仲裁机构的约定是否符合中国《仲裁法》的规定，是否明确，直接影响仲裁程序以及仲裁裁决的效力。围绕仲裁机构的约定，当事人之间产生了不同的理解。有相当一部分案件会涉及到仲裁机构的约定问题。就仲裁协议效力而言，实务中遇到的有关仲裁机构的约定主要可归纳为如下几种情况：1、仲裁机构名称变更；2、约定仲裁机构名称不确切；3、约定两个仲裁机构：平行；4、约定两个仲裁机构：先后；5、约定先裁后审；6、同时约定法院与仲裁机构；7、约定国外仲裁机构：未指明；8、约定国外仲裁机构：指明；9、未约定仲裁机构。上述各种情形根据案件的不同情况，对于仲裁协议的效力具有不同的影响。[31]

（四）合同转让

仲裁条款具有独立性。仲裁条款只约束仲裁协议的当事人。由此产生的问题是，合同转让是否能导致仲裁条款自动转让？关于合同权利转让时仲裁条款的效力，虽然通常认为有效，但不同的观点仍然一直在理论和实务界存在。以下通过中外两个案例说明，通常情况下，除非当事人另有约定（例如排除了仲裁协议），否则仲裁条款应自动对受让当事人生效。

在最高人民法院法经（1998）212号所涉案件中，[32] 最高人民法院认为：“武汉中苑科教公司与香港龙海（集团）有限公司签订的协议书只是对原合营合同部分条款的变更，未变更的原合营合同其他条款仍然有效。双方在工商行政管理部门变更登记时，没有就争议解决条款进行修改、变更登记。工商行政管理部门审批备案的是香港龙海（集团）有限公司与武汉中苑科教公司签订的协议和香港龙海（集团）有限公司与武汉东湖新技术开发进出口公司签订的原合营合同，应视为双方当事人对原合营合同的仲裁条款是认同的。故当事人因合营合同而发生的争议，应按原合营合同的约定提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，法院对此合营纠纷无管辖权。”

在Emja案[33]中，瑞典法院确定，除特殊情况外，仲裁条款应对新当事人和其他当事人均具有约束力。此类特殊情况如原当事人之间的私人关系或存在新当事人无法支付仲裁程序费用的风险等。[34] 因此，依此类仲裁条款作出的仲裁裁决不应仅因此类理由而被不予承认和执行。该案基本情况是：1990年1月，德国船公司Emja与荷兰造船厂Ferus签订造船合同。Ferus再与分包商Biljsma签订合同。Biljsma从瑞士制造商Wärtsilä处购买船用机械。依Biljusma和Wärtsilä之间的合同，任何因该合同产生的争议应提交仲裁。在船交Emja后，船舶机械发生了问题。Biljsma和Ferus将合同项下有关机械的权利转让给Emja。Emja向瑞典地区法院提起诉讼，要求损害赔偿。Emja称，由于Emja并非仲裁协议的当事人，因此仲裁条款不适用。Wärtsilä要求地区法院以存在仲裁条款为由驳回该请求。地区法院以及上诉时的瑞典西部上诉法院认定仲裁条款有效，并对Emja有约束力。最高院维持了地区下级法院的决定。最高法院认定，如果取得合同权利的第三方当事人不受原当事人约定的仲裁条款约束，则非转让方的原当事人的地位可被严重削弱。必须认为，争议应通过仲裁解决是合同原当事人的一项重要考虑，因此，不能认为新当事人仅因权利转让而具有单方废除仲裁条款的权利。如果购买方不愿意受仲裁条款约束，其可以避免全部购买合同。依据Wärtsilä有关机械销售合同争议技术性和保密性的观点，最高法院认为，争议由法院审理对于Wärtsilä非常不利。因而，Wärtsilä有正当理由援引仲裁条款。最高院强调Wärtsilä没有机会反对已经发生的权利转让。合同权利的取得者不应较转让人针对其他合同当事人处于更有利的地位，这是合同法的根本原则。

结语

仲裁协议是否有效涉及到当事人的仲裁意愿是否能得到满足，仲裁庭/仲裁机构或法院是否对于所涉争议有管辖权。实践中，有关仲裁协议效力的争议通常因仲裁协议的不完善或不规范而产生。此时，当事人将依所适用的法律或规则请求法院或仲裁庭/仲裁机构对效力问题作出决定。

许多国家对仲裁均持支持的态度。中国亦是如此。在确定仲裁协议效力上，多数法律或规则对于实体要件和形式要件均有类似的规定，但仍有一些区别。例如，中国仲裁法中对于何者构成“书面”并无明确的规定。不过，最高人民法院《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见稿）》中明确，明确规定仲裁协议的书面要件应符合中国《合同法》第11条。[35] 再如，临时仲裁协议问题。如果仲裁协议的适用法律为中国《仲裁法》，则由于依现有法律中国不实行临时仲裁而使得该仲裁协议无效。应当看到，由于国际国内仲裁界的努力，仲裁协议效力认定方面的法律和实践日益趋同，中国与国际上的差异也日渐缩小。中国作为一个重要的经济贸易大国，仲裁在其对外以及对内的法律服务方面正在发挥重要的作用。这要求中国持续发展仲裁制度、完善仲裁制度，以更好地保护当事人权益。事实上，中国也一直在进行着这方面的努力。最高人民法院先后公布的两份征求意见稿[36]就是这种努力的一部分。