据已有的考证，国际私法学传入中国，是在19世纪末20世纪初。至少在1905年（清光绪31年），中国即不止一本国际私法著作印行于世。[1]到1911年辛亥前，据武汉大学国际法研究所博士研究生刘正中先生的不完全统计，就有12本之多。这一成绩即使在当代，也是骄人的记录。此后虽然和平时日少，离乱年月多，既有内战，又有外族入侵，但国际私法仍不急不缓地向前发展。1918年，中国还颁布了《法律适用条例》，从而大大促进了国际私法研究。该条例系在外国专家帮助下制定，其内容在当时不失为世界先进水平。[2]此前的国际私法著述，功在引进，而此后，一些著作以现在的眼光看亦属难得。如，卢峻先生的《国际私法之理论与实际》初版于1936年前后，1998年中国政法大学出版社又予再版。当然，值得重印的更早的著作还可列一清单。

20世纪40年代末之后，民国时期的学者以及他们的学术成就迅速淡出人们的视线。即便他们中的很多人继续在内地从事法学研究，也已经改头换面。又十年不到，由于“反右”及进一步的“文化大革命”，法学研究受到极大的冲击，直至停止，国际私法连同法学一起消失于人们的视野。以至于今天从内地的角度看，“中国国际私法不间断地前行仅仅是最近20年的事”。[3]这并非孤例。以当今内地法学领域的显学宪政、人权研究为例，与20世纪20年代末30年代初的“新月派”相比，立意、见解均相形见绌。此等现象，非为学术之薪火不传，而是历史断裂之深。究其原因，一是法统中断。[4]内地的法制是在废除旧法的前提下建立的，1949年1月，中国共产党发布《废除伪宪法、伪法统等八项条件的声明》，2月发布《关于废除国民党六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，明确宣布废除旧法建立新法。二是学统中断。中华人民共和国中央人民政府成立后，原来的高等院校均被接管，并进行教育体制改革，明令宣布“废除反动课程 （如国民党党义、六法全书等），添设马列主义的课程，逐步地改造其他课程”。[5]这就演变成1950年代一边倒地接受苏联的法学思想。当然，双重中断的根本原因在于马列主义作为意识形态占领了内地的各个领域，“凡是敌人支持的，就是我们反对的”，二元对立的阶级分析论走到极端，1966年后废除法学也不足为奇。

1977年内地恢复法律教育后，尽管早期两岸直接交流极为不便，内地学人仍很快就发现了台湾同行的价值。从1990年代及之前过来的学者，书架上没有一本盗版[6]台湾法学书刊的，实属罕见。这一发现让人讶异的不仅是学术观点及其与政治正确的关系，而且即使是国际私法这样国际性很强的科目，由于双方所用文字简繁不同，语法与术语歧异，几乎是书不同文，年轻人甚至不能或者不能顺利阅读对岸的作品。

马汉宝先生及其著作，正是这种背景下必然会被发现并值得品味的。马先生出生于内地（汉口），1947年肄业于复旦大学法律系，后于1950年毕业于国立台湾大学法律系；曾多次游历欧美名校，长期从事国际私法的教学和研究，也担任过“考试院”考试委员、“司法院”大法官与“中央研究院”评议员。马先生中文、英文著述皆较可观，其中《国际私法总论》初版于1964年，2004年合并国际私法各论的讲义再版，并更名为《国际私法：总论各论》。全书分两编。第一编总论，章节与标题保持原书不变，内容略有补充；第二编各论，主要研究的是“涉外民事法律适用法”。总论一书早在1980年代就传到内地并产生影响，新著引起关注，自然在情理之中。在内地学者看来，情况颇为奇妙。马先生以五四式白话文，中外文杂糅，表达其对中西法律文化的理解，传统与现代得以有机结合。他引用的一些同行学者及其著述，内地不免感到陌生。他使用的术语、人名、地名，与内地著作之不同，仅新著一书就可罗列长长的一串。而且，马先生的新著系自行发行，据内地的法律，不但不是“科研成果”，而且是典型的“非法出版物”。

差异不仅仅在于形式。从两岸比较的角度看，马先生新著的内容，也颇富启发性。1．在体系上，新著将国际私法学之发展与派别放在总论的最后一章（第18章），而内地同类教材一般将此内容放在开始阶段。事实上，国际私法学说史是国际私法的“高级理论”，初学者一起步即接触，难免觉得枯燥无味、晦涩难懂且空而无用，也就难免囫囵吞枣甚至忽略不计，以至对进一步的学习和研究兴趣缺缺。而在了解了国际私法的具体制度之后，再回过头来学习国际私法的学说史，则容易悟到个中三味。因此，马先生新著的此种安排是符合教学规律的。2．在具体问题上，新著不乏流光溢彩之处。撮其要者如下：

（1）唐律“名例”篇“化外人相犯”条

唐律“化外人相犯”条，是中国学者研究中国国际私法发展时所必须面对的。新著认为此条之规定，“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法。异类相犯者，以法律论”，与近世国际私法不无暗合之处。一般中国国际私法学者，都会认可此一观点。新著详尽论述了“化外人相犯”条的演变（第1编第1章第2节第2项）：宋袭唐律，无所更易。明代修律，变动颇多，该条从民刑兼括降到专指刑事：

“凡化外人犯罪者，并依律拟断。”

清随明制，但大清律例“化外人”条又有变化：

“凡化外来（降）人犯罪者，并依律拟断。隶理藩院者，仍照原定蒙古例。”

因来降后之人不宜再称化外，宣统二年修正刑律改为：“归化入籍者，仍依律科断。”而“隶理藩院者，仍照原定蒙古例”一段，系清初及雍正三年增补。因为蒙古部落的民情风俗与内地迥异，故另设蒙古条例。为避免蒙古之例与刑律的冲突，律文之后附加条例规定蒙古人民犯事时适用法律的标准：

“1．蒙古与民人交涉之案，凡遇斗杀拒捕等事，该地方官与旗员会审明确。如蒙古在内地犯事者，照刑律办理。如民人在蒙古地方犯事者，即照蒙古例办理。

2．蒙古地方抢劫案件，如俱系蒙古人，专用蒙古例。俱系民人，专用刑律。如蒙古人与民人伙同抢劫，核其罪名，蒙古例重于刑律者，蒙古人与民人，俱照蒙古例问拟。刑律重于蒙古例者，蒙古人与民人俱照刑律问拟。”

马先生并不认为上述作法必然合乎近代国际私法原理，但肯定其形式“与国际私法不无仿佛之处”。

    与马先生新著相比，内地同类教材的处理不免失之简单化，而过分凸显的民族自豪感，又不免使研究的客观性打折扣。[7]当然，马先生尽管明确指出中国旧时律例乃私法与公法并存、民事与刑事不分，论及中国古代国际私法不免涉及刑法；从中国过去与藩属间发生的法律适用，可发现其具有国际私法的性质。但其对唐律“化外人相犯”条的定性，还是有所拔高，即以现代的眼光看历史上的法条，是“我注六经”。中国古代的法与西方近代意义上的法迥然不同，且中国本部与藩属间是否存在对法律的共同信仰，是否认可彼此的法律存在着共同的“一般原则”，值得怀疑。而“化外人相犯”条是否本质上与宋、明、清等各代律例中“化外人”条不同，也是有疑问的。恰恰相反，认为“化外人相犯”条涵盖民事的，正是今人断章取义式的解读。唐律就是一部严密的刑法典章，即使是对民事行为，也是以刑法来规范。《唐律疏议》本身对该条的解释，也明确定位于刑法：“‘化外人’，谓蕃夷之国，别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律，论定刑名。”不但如此，唐律的精神也和国际私法南辕北辙。例如，《唐律疏议·户婚》“里正授田课农桑违法”条规定：“诸里正依令：‘授人田，课农桑。’若应受而不授，应还而不收，应课而不课，如此事类违法者，失一事，笞四十；三事，加一等。县失十事，笞三十；二十事，加一等。州随所管县多少，通计为罪，各罪止徒一年，故者各加二等。” 。《唐律疏议·卫禁》“越度缘边关塞”条规定：“诸越度缘边关塞者，徒二年。共化外人私相交易，若取与者，一尺徒二年半，三匹加一等，十五匹加役流；私与禁兵器者，绞；共为婚姻者，流二千里。”[8]现有资料中有关“化外人相犯”条的案例，也是如此。[9]禁止内外人交往，何来法律冲突的产生？所以说，中国古代有法律适用条款，但无国际私法性质的律文。如唐律总则“名例”篇的“化外人相犯”条具有国际私法性质，那现行《中华人民共和国刑法》第3－7条关于跨境犯罪是否适用刑法的规定都是国际私法。

（2）法律冲突产生的条件

国际私法发生的一般条件，或者法律冲突产生的一般原因，通常国际私法著作避而不谈。毕竟，国际私法的存在是客观事实，何须刨根问底。然而，这实在是国际私法学的基本问题之一，事关人们对国际私法功用的认识，对立法、司法有重要影响。

马先生认为（见新著第1编第1章第2节第1项），国际私法应运而生取决于三个条件：

第一，内外国人相互来往频繁。这既是涉外关系或案件增加之主因，也是国际私法发生的条件之一。

第二，外国人的权利应受保护。国际交通便利固能促进外国人常来内国，但如外国人权利在内国不受重视或保护，必致外国人裹足不前。故近代文明国家基于公平观念与实际利益，多采平等主义或相互主义，以使外国人或在内国享受与内国人平等的权利，或在内国享受内国人在外国可享受的同等权利。外国人的权利应适用何国法律予以保护？国际私法的产生就有其必要了。

第三，内外国法律的内容互有差异。如各国法律完全相同，适用何国法律保护外国人的权利，不成为问题。由于客观上各国法律不能尽同，甚至大相悬殊，从而就内外国之法律，究应适用何国法律，即成问题而须加讲究。这就是国际私法的产生了。

除这三个条件外，马先生还提到内国司法权之独立自主，是国际私法产生的必要条件。他以过去欧美列强在亚洲享有“领事裁判权”为例，在受领事裁判权拘束的国家，国际私法无建立之必要与发展之可能，因为内国法院无权受理涉外案件，自然谈不上需要如何选法之法则。由于中国近代的特殊历史际遇，中国学者尤为关注司法主权的独立自主。但此一因素，未必是国际法律冲突产生的必要条件。一个地方如不享有司法主权的独立自主，必不是一个独立的法域，则其根本就不是国际法律共同体的一员，谈何法律冲突？相反，没有国际私法和其他相应法律，是近代亚洲地区被迫接受领事裁判权的原因之一。事实上，近代民族国家诞生前，冲突法已经存在。而且，领事裁判权是在内国的外国裁判权，其存在固然没有合理的学理和法理根据，但依其体制审理外国人的案件时，也有法律选择问题，包括考虑内国法的问题。[10]

马先生关于国际私法产生条件的论述，有助于解释国际私法的一个理论难题。内地学界通说认为国际法律冲突产生的条件有四：

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