仲裁制度是一国法律制度不可分割的一部分，仲裁制度的发展离不开法院的支持。仲裁协议构成了仲裁制度的基石，“无协议、无仲裁”是各国普遍接受的原则。仲华人民共和国仲裁法准立了法院对仲裁协议的司法审查权，中国最高人民法院在过去的5年里，本着尊重当事人意思自治和促进国际商事仲裁的精神，通过司法解 释、对案件批复等方式，发展了涉外仲裁协议认定标准，对发展中国的涉外仲裁事业发挥了重要的作用。

一、中国《仲裁法》对仲裁协议实体内容的要求
    1995年9月1日起生效的《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）是中国在规范仲裁制度方面的第一部单行法律。它是中国仲裁机构和法院处理各类与仲裁有关的法律问题的重要依据。
    由于仲裁协议是整个仲裁制度的基石，所以，《仲裁法》以5个条款对仲裁协议有关的事项作出了规定。其中第16条第2款对仲裁协议应具备的内容作了明确规定。一项有效的仲裁协议应当具备下列内容：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会。按照法律的精神，这一条规定应被理解为强制性规定，即上述三 要素缺一不可，否则仲裁协议就可以被认定为无效。
    就以上三项内容而言，“请求仲裁的意思表示”和“交付仲裁的事项”为世界各国仲裁制度公认的仲裁协议的必备内容。然而，关于“选定的仲裁委员会”之要求，则是中国仲裁制度中具有特殊性的规定。《仲裁法》第18条第4款规定，仲裁协议中对仲裁事项和仲裁委员会没有约定或约定不明确，当事人又达不成补充协议 的，仲裁协议无效。之所以对此作出如此严格的规定，就在于《仲裁法》未规定临时仲裁（adhoe arbitration），只规定了机构仲裁（institutional arbitration），而中国各地根据《仲裁法》的规定设立了200多个仲裁委员会，如果当事人在仲裁协议中不约定某一具体的仲裁机构，一旦发生纠纷，就无法确定应由哪个仲裁机构受理案件。正如本文下面将要述及的，是否明确约定了仲裁机构是中国涉外仲裁中经常引起争议的问题。
    当事人就仲裁协议的效力存在异议时，根据中国《仲裁法》的规定，仲裁机构和法院均有权对仲裁协议的效力进行认定。仲裁机构对仲裁协议的效力以及对自身的管辖权有权作出决定，即各国普遍接受的“权限／权限”原则（Competence/Competence）。但是，因为仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定并 继而取得有关案件的管辖权以后，当事人还可以在裁决后通过撤销程序和拒绝执行等程序对仲裁协议的效力提出异议，所以，相比较而言，法院对仲裁协议效力的司法审查的效力更加重要。在中国《仲裁法》生效后，中国法院对涉外仲裁协议的效力行使司法审查权的过程中，对《仲裁法》就有效的仲裁协议的规定作出符合当前 国际趋势的解释，对完善中国仲裁制度具有重要意义。

二、可仲裁性（Arbitrability）问题对仲裁协议效力的影响：因履行合同所产生的侵权争议可以仲裁解决
    争议事项的可仲裁性问题，是指当事人之间所发生的争议，按其性质而言能否以仲裁方式加以解决的问题。可仲裁性问题的法律意义表现在：第一，它直接决定了有关仲裁协议的效力；第二，它决定了依据有关仲裁协议作出的仲裁裁决效力以及裁决能否获得本国法院或者外国的承认和执行。正因如此，中国《仲裁法》第2条对 可以交付仲裁的争议事项作出规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。这是中国法律第一次对争议事项的可仲裁性作了原则规定。然而，该法并未自然解决我国仲裁制度中的可仲裁性问题。《仲裁法》第2条的后半部分关于“其他财产权益纠纷”与1958年《纽约公 约》所规定的“契约性和非契约性争议”相比较，从争议所涵盖的范围考察，“非契约性争议”的涵盖范围大于《仲裁法》所规定的“其他财产权益纠纷”。事实上，中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则早就规定了，它所受理的案件为契约性的或非契约性的经济贸易等争议。
    在中国的司法实践中，20世纪80年代时曾经认为“侵权争议不可仲裁”，法院认为，被告利用合同进行欺诈，构成了侵权，合同中的仲裁条款因侵权行为而无效，双方不受该仲裁条款的约束。换言之，依照当时的理论，侵权行为不能通过仲裁方式解决，这种理论在20世纪如年代的司法实践中仍然继续产生着某些影响。
    例如，中国江苏一家公司与两家加拿大公司订立了货物买卖合同，合同中约定，凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，应提交中国国际经济仲裁委员会根据该会的仲裁规则进行仲裁。
    在履行合同过程中，江苏的公司以侵权为由，向江苏省高级人民法院提起诉讼。加拿大公司在答辩期内提出管辖权异议，认为本案当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，法院依法不应受理。江苏省高级人民法院认为，本案是因欺诈引起的侵权损害赔偿。虽然原告与被告之间的买卖合同中订有仲裁条款，但由于被告是利用 合同进行欺诈，已超出履行合同的范围，构成了侵权。双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿。原告有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。第一审宣判后，两被告向中国最高人民法院提起上诉。最高人民法院认为：本案争议的焦点在于仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠 纷作出裁决。《仲裁法》规定了合同争议和其他财产争议可以仲裁解决，并未将侵权排除在外；《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第2条明确规定：该仲裁委员会解决产生于国际或涉外的契约性或非契约性的经济贸易等争议。从江苏公司在起诉状中所陈述的事实和理由看，所称的加拿大公司的侵权行为，都是在签订和 履行货物买卖合同过程中产生的，同时也是在《仲裁法》实施后发生的。而该两份合同明确规定凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应提交中国国际经济仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁。根据仲裁法和仲裁规则的上述规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此，本案应通过仲 裁解决，人民法院无管辖权。原审法院认为江苏公司提起侵权之诉。不受双方所订立的仲裁条款的约束，显然是与仲裁法和仲裁规则相悖的。因此，最高人民法院认为本案各方当事人均应受合同中订立的仲裁条款的约束，所发生的纠纷应通过仲裁解决，人民法院无管辖权，裁定适用法律错误，应予撤销。
    中国最高人民法院的此项判决，是《仲裁法》生效后第一次援用该法的精神，就侵权行为的可仲裁性作出司法解释，它纠正了中国法院从20世纪80年代开始遵循的侵权行为不可仲裁的原则，具有重要的现实意义。特别是经济的全球化以及知识产权与国际商业活动的关系日益密切，由此产生的合同纠纷与侵权行为竞合的现象 也将增多。国际性的商业合同中当事人普遍在约定以仲裁方式解决与合同有关的或因履行合同所产生的争议，现在中国最高人民法院确认由此所产生的争议为可仲裁的争议，有助于中国公司和外国公司通过仲裁方式解决可能发生的争议，促进商业交往。可以相信，在今后的实践中，中国的法院对于可仲裁性问题的看法将会更加 开放。

三、仲裁机构约定不明确不一定影响仲裁协议的效力
    《仲裁法》规定，一项有效的仲裁协议必须约定具体的仲裁机构，如果仲裁协议本约定仲裁机构，当事人又无法以补充协议就仲裁机构达成一致意见，仲裁协议将被认定为无效。这样在实践中势必增加无效仲裁协议产生的可能性，因为签订合同的都是商人，他们对于仲裁协议的认识程度与法官和律师相比有相当的距离，他们未 必熟悉仲裁制度和仲裁机构的名称，尤其是约定将争议交付外国仲裁机构解决时，更不一定了解。
    从20世纪80年代开始，中国所制定的各项与涉外经济贸易有关的法律，如《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等，都规定中外当事人可以自行选择仲裁机构解决双方可能发生的争议。在不少的涉外商业合同中，当事人仅表明了发生争议通过仲裁方式解决，但在具体的仲裁机构方面，存在种种不够完备、不够 明确的缺陷。这就产生了如何准确理解仲裁制度的基本精神、尊重当事人仲裁意愿与我国法律对仲裁协议的严格要求之间的矛盾。
    所幸的是，中国最高人民法院针对中国各地法院有关涉外案件的仲裁协议效力的请示报告，作出了符合仲裁制度发展趋势的答复。
    1996年12月12日，山东省高级人民法院请求最高人民法院就当事人同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题作出答复。本案当事人订立的合同中约定“合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁”。最高人民法院的答复是：“该仲裁条款对仲裁机构的约定是明 确的，亦是可以执行的。只要当事人选择约定的仲裁机构之一，即可以仲裁。因此，对有关案件，中国法院无管辖权”。
    在某些涉外合同中，当事人的争议解决条款并未直接规定以仲裁方式解决争议，但是援引了中国与蒙古国政府所签订的交货共同条件，而该共同交货条件中规定了以仲裁方式解决由此所发生的争议。在此情况下，最高人民法院的意见是，法院不应当受理因这类合同所引起的争议，此类争议应交付仲裁解决。
    由两国政府订立双边的交货共同条件，是中国对外经贸活动中极难得采用的方式，所以，这种情况并不具有普遍性。然而，当事人在国际商业活动中采用某些行业协会的格式合同进行交易，则是比较普遍的做法，如进行金属的期货交易，通常采用英国伦敦金属交易的标准合约。有的格式合同也不具体载明仲裁条款，仅规定争议 的解决方式采用有关行业规范的条款，这就是说需要引用相应的行业规范才能确定。对于此类合同中是否存在仲裁条款，我本人认为仍然应当适用中国最高人民法院在上述案件中所采用的方式。
    在讨论仲裁机构问题时，值得一提的是国际商会国际仲裁院推荐的仲裁条款并没有把国际仲裁院的名称包含在内，仅规定了发生争议应提交给国际商会按其仲裁规则以仲裁方式解决之。对此人们不会发生其他的理解，正如我们说“将争议交付瑞典斯德哥尔摩商会仲裁解决”一样，大家肯定知道是由商会附设的仲裁院解决。用不 过，在中国的司法界和仲裁界一度对此有不同的看法。司法界的态度是，商会组织不等同于仲裁机构，若仅规定在商会仲裁，而不是规定在该商会所附属的仲裁机构仲裁，此类仲裁协议的效力是有疑问的。在中国的一些涉外合同中仅规定将争议交付中国国际贸易促进委员会解决，而不指明仲裁机构的名称，在实践中也不是少 数。1997年12月，中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与最高人民法院经过协调，就此类仲裁协议的效力达成共识。根据这一共识， CIETAC2000年10月1日起施行的《仲裁规则》给89条第2款规定：“当事人在仲裁协议或合同中的仲裁条款订明由中国国际贸易促进委员会／中国国 际商会仲裁，或由中国国际贸易促进委员会/中国国际商会的仲裁委员会仲裁的，均视为双方当事人一致同意由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”这样的仲裁条款在中国法院将被认定为有效的和可执行的。
    当然需要指出的是，一方面，中国公司和外国公司共同约定由CIETAC仲裁的，订立一项明确的仲裁协议是避免就仲裁协议本身效力引发矛盾的好方法。所以， CIETAC推荐的仲裁条款是：凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则 进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
    在另一方面，仲裁协议有缺陷在所难免，处理有缺陷的仲裁协议最有效的途径是法院的协助。英国著名的国际贸易法专家施米托夫教授曾经作出十分精辟的论断： “在仲裁条款的起草中，完善只是一个相对的概念。为此，重要的是所有对仲裁条款进行解释的有关人员，特别是法官，应该牢牢记住，仲裁条款是合同中的一个特 殊种类的条款，应该首先考虑的总是实施当事人关于通过仲裁解决他们之间争议的意图”。

四、仲裁协议准据法对仲裁协议效力的影响——合同约定的准据法未必是仲裁协议的准据法
    与仲裁协议效力密切相关的问题是仲裁协议的法律适用。因为中国《仲裁法》对仲裁协议的实体内容作了相当严格的规定，不符合这些条件的仲裁协议将被视为无效。这种立法上的思维影响到中国各地法院对有效仲裁协议的理解和认识。正如上面所指出的，如果一项仲裁协议规定：“凡发生争议，交付国际商会仲裁解决”， 其他国家法院肯定不会发生它是否有效的问题；然而按中国的《仲裁法》，中国法院曾经对它的效力持怀疑态度。之所以发生这种情况，就在于《仲裁法》的影响。
    既然准据法对仲裁协议效力有重要意义，那么法院在处理有关仲裁协议效力的争议问题时，必然遇到的问题是：仲裁协议的准据法与合同准据法能否分别适用？特别是涉外经济贸易合同当事人约定适用中国法律的情况下，是否能够适用外国法或者中国香港、澳门特别行政区的法律来判断仲裁协议的效力？这些问题至少在中国司 法系统中并未进行深入的研究和讨论。
    国际上，合同准据法与仲裁协议准据法可以分别适用，已经不再是仅仅学者们的纯理论研究问题，它早已付诸实施了。从仲裁制度的各种因素考察，仲裁地是与仲裁程序关系最密切的地点，仲裁地的法律在国际商事仲裁中具有特殊的地位和作用。由于仲裁地作为仲裁程序进行地和仲裁裁决作出地，仲裁地法院享有在仲裁程序不 符合仲裁地国法律的强制性规定时撤销仲裁裁决的权力。所以，当合同的准据法（并非仲裁协议的准据法）是甲国法律，但约定的仲裁机构位于乙国，适用乙国法律来判断仲裁协议的有效性，是可能的，也具有某种合理性。
    1999年7月，中国湖北省高级人民法院首次适用了与合同准据法不一致的香港法律，作出了一项仲裁协议有效的裁定。在该案中，香港公司与湖北的公司订立了货物买卖合同，合同规定解决合同纠纷应适用中国法律。其中的仲裁条款规定如下：“Any dispute，controversy or diffrerence arising out of or in relation to or in connection with this Contract or for the breach thereof, shall be settled by arbitration in Hong Kong,pursuant to the rules of International hamber of Commerce.The award of such arbitration shall be final and binding upon the parties hereto.”在履约过程中，当事人间发生了纠纷，香港公司向湖北省高级人民法院提起诉讼，要求被告赔偿损失。湖北省高级人民法院裁定认为：本案当事人在合同中的仲裁条款中约定，在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁。按仲裁地香港的法律，该仲裁条款是有效的、可以执行的。该案纠纷不属法院管辖。
    这项法院裁定是具有历史意义的、体现了国际商事仲裁发展趋势的裁定，因为合同中虽然约定了准据法为中国内地的法律，约定的仲裁地是香港，但并未规定是由香港仲裁中心依据国际商会仲裁规则进行仲裁，还是由国际商会依据其仲裁规则在香港进行仲裁，假如适用了中国《仲裁法》的规定并且作严格的解释，则该项仲裁条 款的效力是有疑问的。然而，湖北省高级人民法院首先根据仲裁条款约定的地点在香港特别行政区，提出了仲裁地的问题，在现行中国《仲裁法》中根本没有仲裁地概念；其次，在当事人的合同中约定合同的准据法的条件下，将仲裁条款的准据法与合同准据法区别开来，突破了中国法院必须适用中国《仲裁法》判断仲裁协议效 力的束缚，适用了仲裁地的香港法律作为判断仲裁条款效力的准据法，继而作出了仲裁条款有效的裁定。

五、确认仲裁协议效力的法院预先报告制度
    众所周知，中国最高人民法院于1995年8月28日向各地高级法院下达了《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》。该《通知》的目的是为严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》以及中国参加的有关国际公约的规定，保障诉讼和仲裁活动依法进行。根据这一通知，最高人民法院建立了预先报告制 度（Preliminary）。
    就仲裁协议而言，《通知》第1条规定：“凡起诉到人民法院的涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审 查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院求作答复前，可暂不予受理”。
    中国最高人民法院的此项《通知》，对基层人民法院对仲裁协议效力行使司法审查权时进行自上而下的内部监督，防止基层法院随意认定涉外仲裁协议无效，把认定涉外仲裁协议无效的权力置于最高人民法院。这一报告制度对于目前全国各地较普遍存在的地方保护主义是有效的制约措施。