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一、 引言
《深圳侨报》（周报）于2001年4月多期连续报道中国国际经济贸易仲裁委员会（"中国贸仲委"）某仲裁庭出具的（96）贸仲裁字第0271号裁决书（下称"0271号裁决书"）于1996年7月30日作出，几经波折，至今未获执行一事。在规定的期限内败诉的申请人三家中方股东（1997年7月1日香港回归后"中方股东"这一称谓在与香港当事人相对应时应改为"内地股东"为好、准确，但0271号裁决书及若干报刊对此案的报道和评论文章多用"中方股东"，有时又称"中方"，故姑且用之--作者）拒不执行裁决，胜诉的中华人民共和国香港特别行政区的密苏尔公司（下称"密苏尔"）历时四年半，至今未获得裁决应得的赔偿。0271号裁决书分别经广东省深圳市中级人民法院（下称"深圳中院"）于1998年12月30日作出（1998）深中法经二初字第97号《民事裁定书》和1999年作出（1998）深中法经二初字第105号《民事裁定书》又经北京市第二中级人民法院（下称"北京二中院"）于2000年2月4日作出（1999）二中经字第102号《民事裁定书》定，驳回败诉的中方三股东的不予执行或撤销的请求，至今这一终局裁决仍未兑现。 报纸披露，决意秉公执法的深圳中院于2000年11月顷接来自上头某司法机关的执行办公室的指示"此案应不予执行"的"内部函告"， 执行的航船顿时又陷浅滩。颇为漫长的五年半过去了（从裁决作出之日1996年7月30日起计；若从申请仲裁的1994年9月6日算起，七年余），胜诉方仍未见裁决兑现的曙光，抵达彼岸的航程还有多长？
报道中披露，"原来，有人出于地方保护主义的动机（似应为'出于保护地方利益的动机'--援引者），向有关司法机关提出看法，称三家中方股东申请变更合资企业股东一事已得到政府的批复， 因此'侵权'的说法不存在。否则，不就是否定了政府的批复吗？而该司法机关的执行机构个别人在未调卷审查、未正式立案、未听取双方当事人申辩、未循任何法定程序的情况下，认为'仲裁机构无权否定政府的行政行为，认定中方三股东侵权是不公平的，也是超越了仲裁范围'，据此，得出了该仲裁裁决应不于执行的'结论'，并以'内部函告'的形式，强令下级法院'照办'（着重点系援引者所加）。"
报导称，密苏尔于1989年与深圳、宁夏的三家公司成立中外合资企业深圳广夏微型软盘有限公司。1994年中方三股东向中国贸仲委申请仲裁，请求确认密苏尔违约并裁决其向申请人赔偿违约金6.9万美元。密苏尔提出反请求，请求裁决终止合资合同并退还其投资款200万美元等。仲裁庭在0271号裁决书中"认定中方三家股东采取一系列不正当手段向政府申报不实资料，导致密苏尔在合资公司股权的灭失，侵犯了密苏尔在合资公司的合法权益，构成违约颓秩ā？悸堑矫芩斩驯慌懦诤献使就庥惺晔奔涞氖导是榭觯俨猛ト衔蟹饺夜啥那秩ㄐ形迅芩斩斐伤鹗ВΤ械Ｎピ荚鹑危蚨镁銎渑獬ッ芩斩氖导仕鹗?60万美元（着重点系援引者所加）。"
《深圳侨报》的报道附一"新闻链接"栏，列举"有关本案的五个裁决、裁定"（下称"五个文件"）。 笔者阅报时感困惑：一宗仲裁案为什么会引发这么多裁决和裁定？后翻阅五个文件，方知《深圳侨报》所提及的五个文件的第一和第二之间还有两个法律文件，笔者认为应一并提及，如下：
1、 1996年7月30日中国贸仲委（某仲裁庭）作出0271号裁决书，裁决中方三家股东赔偿密苏尔160万美元。
2、 0271号裁决书作出后，中方三家股东（申请人）向北京二中院申请撤销。该法院于1997年7月29日做出（1996）二中经仲字第845号民事裁定书，认为0271号裁决书存在由于其他不属于申请人的原因未能陈述意见的情形，依照《仲裁法》第61条的规定，裁定中止撤销程序。
3、 1997年7月29日，北京二中院通知中国贸仲委，认为依照《仲裁法》第70条之规定，0271号裁决书存在《民诉法》第260条第1款所规定的情形。鉴于该裁决书存在的具体问题，法院通知中国贸仲委对V94574号案 重新仲裁。该通知无编号。
4、 根据上述裁定书、通知及《仲裁法》第61条的规定，V94574号原仲裁庭商中国贸仲委于1997年7月31日决定：V94754号案重新仲裁，仍由申请人指定的仲裁员XX先生、被申请人指定的仲裁员XX先生、中国贸仲委主任为当事人指定的首席仲裁员XX先生组成仲裁庭重新审理。1998年6月30日中国贸仲委（原仲裁庭）作出的第2次裁决（重新裁决），认为申请人（中方三家股东）重新提出的陈述意见对原裁决结果未能构成任何实质性的影响，故维持原裁决。
5、 中方二家股东不服0271号裁决和维持之的重新裁决，向深圳中院提出不予执行的申请。深圳中院依法组成合议庭公开审理后，认为申请理由均不成立，于1998年12月30日作出（1998）深中法经二初字第97号《民事裁定书》，依法驳回中方二家股东对仲裁裁决不予执行的请求。此裁定为终审裁定。
6、 1999年2月26日，深圳市中级法院作出（1998）深中法经二初字第105号《民事裁定书》驳回中方一家股东对裁决不予执行的请求。此裁定为终审裁定。
7、 中方三家股东又向北京二中院提出撤销该仲裁裁决的请求， 北京二中院依法组成合议庭公开审理后，于2000年2月4日作出（1999）二中经字第102号《民事裁定书》，依法驳回中方三家股东关于撤销该仲裁裁决的申请。此裁定为终审裁定。
《深圳侨报》称以上五个裁决裁定（不包括笔者所单列并添加的两个文件）均为终审裁决、裁定，至今合法有效。
笔者在2001年4月阅读这一报道，尚未见到上述裁决裁定、便依深圳市侨联法律顾问委员会的催请，撰写了一编读后感。 在撰写读后感的过程中（2001年4月23日至25日），笔者感到应景之作难于表达理论见解， 仅仅看报纸的报道，疑惑和困惑不能消除，故搜集、学习、研究该案的主要文件及裁决书执行中产生和披露的问题，撰写此文。
二、0271号裁决书的分解及简评
（一）若干事项的简介
中国贸仲委的V 94574号案于1994年9月6日受理。申请人是深圳广夏文化实业总公司（简称"广夏公司"）、宁夏伊斯兰国际信托投资公司（简称"宁夏信托"）、深圳兴庆电子公司（简称"兴庆公司"）,被申请人是以香港为注册地的密苏尔。当事人之间于1989年6月17日签订的《合资经营深圳广夏微型软盘有限公司的合同》（简称"合资合同"或"合营合同"，所成立的公司简称"合资公司"或"合营公司"等）。
1989年6月17日，当事人还签订了《MFD（计算机用3.5磁盘）89-1号备忘录》（简称《备忘录》）。
1989年6月26日，当事人签署了《深圳广夏微型软盘有限公司有关专利许可、技术转让、设备订购的委托承包合同》（简称《委托承包合同》）。
1989年12月15日，申请人与被申请人签署了《关于3.5英寸计算机微型软盘全自动生产线设备购买合同（简称《设备购买合同》）
案件适用中国贸仲委1994年6月1日起施行的仲裁规则。申请人共同指定仲裁员X先生，被申请人指定仲裁员X先生，中国贸仲委主任依仲裁规则的规定应为双方当事人指定首席仲裁员X先生。仲裁庭于1995年3月29日组成，依规则的规定，在正常的情况下，应于9个月内，即1995年12月29日前作出裁决书。
（二）当事人的仲裁请求和反请求
申请人认为被申请人未出资，构成违约，请求裁决被申请人：
向申请人支付违约金6.9万美元；
赔偿申请人的律师费、差旅费、调查取证费及法律咨询费共计人民币427000元。
被申请人辩称其已依约出资，申请人及（美国某州）金河实业有限公司（下称"金河公司"）侵占被申请人权益，理应承担责任，将申请人及金河公司一并作为被反请求人，反请求如下：
终止合资合同；
申请人退回被申请的投资款200元美元，支付尚欠设备验收保证金65万美元；
申请人赔偿被申请人因办理本案而支出的差旅费，律师费及调查费合计483376港元。
申请人承担本案仲裁费。
（三）0271号裁决书摘录申请人对侵权的论述
按常理，是被申请人在答辩或反请求中首先提出并指责申请人侵权，申请人对此作出回应。0271号裁决书以归纳的方式先摘引申请人对双方主要争议的论述，包括了对对方观点的反驳。申请人对被申请人的反请求作出回应、评论、批驳，如下：
根据中国（内地）涉外仲裁的理论和实践，在确定一项争议能否适用仲裁时，应考虑下述条原则：发生争议的双方应当是属于本案平等主体的当事人；仲裁的争议事项应是当事人有处分权的；仲裁范围主要是合同纠纷，也包括一些非合同的民事纠纷，但依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁。被申请人在反请求中主张了两项权利，即投资和股权。实际上，这两者是联系一起的，有投资即有股权，无投资即无股权。作为股东的申请人，既无法定权利确认被申请人是否投资，又无权对是否投资作实体处理。所以被申请人提出?反请求争议"不是在申请人与被申请人之间形成。1992年7月24日，受合资公司委托，法定验资机构深圳经济特区会计师事务所对合资公司验资，结论是被申请人未投资（被申请人称该会计师事务所验资时已无验资资格，据申请人向深圳市财政局的调查，该所1992年10月8日进驻工作组停业整顿，12月18日被注销。所以该所1992年7月24日仍具有验资资格）。深圳市工商局以该结论为依据，1992年8月26日，以深工商外贸（92.1）号通知书认定被申请人违约，1992年11月3日，该局取消了被申请人的股东资格。申请人没有侵权事实存在，是行政机关侵权，而非股东侵权。虽然当事人有约定仲裁条款，但侵权行为如果是因行政机关的行为造成，则形成另一种法律关系，不属仲裁管辖，被申请人对所谓侵权应提起行政诉讼，而不是仲裁（着重点系摘引者所加）。
从中国涉外仲裁规则看，仲裁范围包括两个方面，一个是传统意义上的涉外商贸纠纷，在这类纠纷中，只要双方涉及合同的内容发生争议并订有仲裁条款或事后达成仲裁协议，即可申请仲裁。换句话说，在涉外商贸活动中，排除其他因素的法律是明确而单一的。而在中外合资、合作等外商投资企业中却可能依据中国法律的规定，在各个环节上产生不同的法律关系。本案即如此，申请人在涉及股东权益上所采取的任何行为，都是依据行政命令而为的。在行政决定下，除非（拥）有权（力的）机关改变行政决定，否则当事人任何一方都无权改变或通过其他非权力机关改变生效行政决定。否则就会出现即无法以权益案为由改变行政决定，又无法通过仲裁排除金河公司于（似应为"参与"--作者）合资公司的局面。申请人选择并尊重仲裁裁决，但行政决定亦是必须执行的强制决定。
（四）0271号裁决书摘录被申请人关于侵权的论述
申请人及金公司侵占被申请人权益，理应承担责任。
1992年7月，合资公司中方（申请人）私自吸收金河公司为新股东，该公司于1992年7月15日和16日将150万美元汇入合资公司帐户，作为投资股金。申请人委托深圳特区会计师事务所对其实缴资本进行了验收，不通知被申请人提供资料统一验资，便认定被申请人无出资。
中方股东利用"验资报告"作文章，凭借掌管合资公司印章之便，以合资公司名义于1992 年8 月15 日向深圳市工商局递交一份《关于我公司外方未按合同规定如期出资违约问题的请示报告》，申请另找合营者承担违约方在合营中的权利和义务。深圳市工商局于199 2年8月26日发出深工商外资（92.1）号通知书，要求合资公司收到通知书后速以书面形式催告违约方在一个月内缴付或缴清出货。合资公司并无向被申请人催缴出资。董事长只是将工商局通知书于9 月 日转给被申请人。被申请人便致函深圳市工商局申明被申请人已如期出资，并提交了投资设备清单供查验，要求工商局协助尽快解决港方验资事宜。9 月26 日深圳市工商局外资处复函被申请人，说立即派人调查，声明发给合资公司的"深工商外资（92.1）号通知书暂缓生效。"
中方不但不理会工商局函件，反而加紧进行非正当活动。于1992 年9 月20 日召开有中方董事参加的、有金河公司代表列席的所谓第六次董事会紧急会议。不通知被申请人董事出席，会议作出了重大决议，确定由金河公司接替被申请人，由其代表取代被申请人代表在合资公司中的职务。9 月28 日，合资公司中方与金河公司协商签订《深圳广夏微型软盘有限公司关于更换股东、调整出资比例的协议书》，协议各方同意合资公司外方被申请人（丙方）更换为金河公司，承担被申请人在合资公司中的权利和义务，并于当天以合资公司名义向深圳市政府写了一份《关于更换股东等问题的报告》。
1992 年10 月1 日，被申请人致函深圳市经济发展局并抄送合资公司中方股东，重申董事长在单方面验资时没有事先通知被申请人将出资证明文件交给董事会指定会计师事务所进行合资公司统一验资，请求有关单位注意防止利用验资报告排挤合资外方，同时要求尽快召开有被申请人董事参加的董事会议，以解决合资公司股东间纠纷。
1992 年10 月 5日，深圳市人民政府以深府外复[1992]1443号文批复合资公司办理工商变更登记。合资外方由被申请人变更为金河实公司。合资公司上述重大变更却不告知被申请人，被申请人股东多次求见合资公司董事长，而董事长避而不见；多次催开董事会，董事会不作回应。直至1993年11月27日经查深圳市工商局工商登记资料，方得知被申请人被排挤出了合资公司，股权被侵吞了。
被申请人认为，申请人的上述行为是严重侵权行为。深特会字[1992]1334号验资报告书认定，被申请人无出资是违背事实的。被申请人出资方式是按《备忘录》和《设备购买合同》规定，以境外支付设备订金作为投资，实投金额有汇丰银行帐户结单、日本兼松（KG）公司收到200万美元收款收据及广州市会计师事务所深9111-131号验资报告为证。合资公司第六次董事会紧急会议，没有通知被申请人董事参加，会议所作出的决议是无效的，因为合资合同第八章第35条规定"董事会议，合资各方必须有一名董事出席才能举行，关于合营权益重大事宜必须根据平等互利充分协商，一致通过。"合资公司以往增加变更股东，要新老股东一起开会协商，达成一致意见后签订《更换股东协议书》，新老股东同在协议上签字盖章方为有效，而1992年9月28日中方股东与金河公司所签的《更换股东、调整出资比例的协议书》没有通知被申请人到场，没有得到被申请人的认可，中方股东就将其股权由他人接替，是违反《中华人民共和国中外合资经营企业法》（下称"合资法"）第4条、合资合同第十五章第63条规定的，因而是无效的。金河公司代表列席合资公司董事会，其内容为接替被申请人成为合资公司新丙方、承担被申请人在合资合同中的权利和义务、取代被申请人代表在合资公司董事会决议上签字，是超越权限的行为。金河公司从来不与被申请人联系，却以150万美元的投入，享有被申请人200万美元的股份和几笔债权，享受合资公司二年经营所带来资本升值权利，以及发起筹建广夏（银川）实业股份有限公司 资产评估升值、股票溢价发行所带来的好处，既签字接替被申请人为合资公司的新丙方，又不与被申请人协商退还被申请人股金，补偿损失，签订股权转让合同，却与中方勾结一起，侵占被申请人权益。
（五）0271号裁决书中仲裁庭对争议事实的认定，对侵权的论述
1、 对被申请人履行出资义务的认定
本案的证据表明，作为合营者，被申请人部分履行了投资义务，即其已按上述合同向设备商支付了设备定金，但并没有完成为合资公司取得SONY公司专利许可和专有技术转让的义务，被申请人向KG公司支付的200万美元包含了设备定金和专利许可、专有技术转让入门费两个部分。据KG公司1991年5月8日致被申请人函中所称，按照其与被申请人之间的合约，其有义务为合资公司向SONY公司申请取得专利许可，但SONY公司要求合资公司须提供一年的产品质量良好控制的记录。这种要求显然与被申请人所承担的须在合资公司正式投产后六个月内取得SONY公司的专利许可之义务相抵触。但无论如何，被申请人应为合资公司支付专利许可和专有技术转让入门费的事实并没有发生，被申请人也称该笔费用尚未确定, KG公司可以退回, 关于专利许可、专有技术转让入门费在200万美元中的所占具体数额，在被申请人的代理律师向其公司原雇员何XX的调查笔录中，何称"2DD的入门费为20,000美元，2HD的入门费2,500,000日元"。仲裁庭认为，何的陈述缺乏依据。从被申请人向KG公司和JACKIN MAGNETIC CO.，LTD（辉影磁电有限公司，简称"JM公司"）购买生产线设备的证据看，全部货款总款为660万美元，而合资公司以信用证支付了设备款500万美元，其差额部分160万美元应为被申请人所支付的货款即设备定金的实际数额。
申请人称，由于合资公司在1989年12月26日、27日、29日已向被申请人开出了不可撤销的可分割、可转让、可抵押的信用证，被申请人正是利用这些信用证，再转开给设备供应商而完成设备订购的。仲裁庭认为，被申请人向设备供应商购买设备，无疑是将合资公司支付的货款转付给设备供应商，但本案的证据证明合资公司向被申请人支付的货款并不足以抵付其向设备供应商所应支付的货款，被申请人显然是承担了差额部分。申请人又称，其于1992年为银川广夏直接引进日本的一套3.5英寸软盘生产线价格大大低于被申请人所引进的，而合资公司总共向被申请人支付了550万美元已超过设备应有的国际市场价格。但仲裁庭认为，申请人没能向仲裁庭提供任何能支持其主张的证据，而其推论又缺少合理的比较条件。同时，仲裁庭认为，被申请人称其已完成了向合资公司出资200万美元的义务，显然与合同的规定及其提供的证据相矛盾。
综上所述，仲裁庭认定，被申请人已为合资公司支付了160万美元的设备货款，部分履行了出资义务。
2、仲裁庭对申请人侵犯被申请人权益的认定、评析及裁决意见
被申请人已经部分履行了向合资公司出资的义务，其虽然存在未按合同规定完成为合资公司获取SONY公司专利许可和专有技术转让的义务而违约的情况，但这仍不足以令其丧失合营者的权利，被剥夺合营者的资格。本案的事实表明，申请人并没有合法地行使要求被申请人继续履行义务或要求其承担违约责任的权利，而是采用了一系列不正当的手段，使被申请人丧失了合营者的法律地位。申请人在既未知会被申请人又未召开董事会的情况下，单方面以合资公司的名义委托深圳经济特区会计师事务所进行验资，得出了被申请人没有任何出资的结论。仲裁庭认为，深圳经济特区会计师事务所于1992年7月24日所出具的合资公司验资报告是无效的。其无效的原因，并不在于该会计师事务所因先前的严重违法乱纪行为而在1992年9月18日被停业整顿以及后来被撤销，而在于该次验资是申请人背着被申请人私下进行的，被申请人没有向该会计师事务所提供出资证据的机会。申请人称，按照合同规定，被申请人须出具中国银行香港分行的支付证明才能作为有效的验资凭据。由于被申请人是通过香港汇丰银行向KG公司支付的设备定金，所以确实无法出具中国银行香港分行的支付证据。但仲裁庭认为，合同中的该项规定，其意义在于要求被申请人应提供可靠的支付证明。实际上，中国银行香港分行作为在香港注册的商业银行，其提供的支付证明并不具有高于其他银行的特殊的法律效力。被申请人虽然未能提供中国银行香港分行的支付证明，但不应因形式的不符而被否定，而问题的关键在于，申请人做此验资的目的就是为了剥夺被申请人的合营者地位。本案的证据显示，在上述验资报告作出前，申请人已背着被申请人准备将金河公司接纳加入合资公司，顶替被申请人的合营者地位。为此，金河公司已通过其母公司深圳金田实业股份有限公司于1992年7月15日、7月16日两次向合营公司帐户汇入150万美元，作为其投资股金。1992年8月15日申请人凭据验资报告以合资公司投产已经一年半后仍没有向合资公司投资，应视为自动退出合资公司，要求另找合营者承担违约方在合同中的权利和义务。但在此之前，合资公司没有召开过任何一次董事会会议，亦没有通知被申请人。此后，申请人又以合资公司名义于1992年9月28日向深圳市人民政府提交"关于更换股东等问题的申请报告"。深圳市人民政府于1992年10月5日作出"更换股东等问题的批复" ，同意被申请人退出合营公司，由金河公司接替其为合同丙方。申请人的一系列行为，侵犯了被申请人作为合营者的合法权益，申请人称，如果有侵犯事实发生，因为变更股东是行政机关的决定，乃属行政机关侵权而不是申请人侵权，应通过行政诉讼解决。仲裁庭认为，申请人通过不正当的手段获取了不符事实的验资报告，并据此向政府有关部门提出变更股东的要求。政府有关部门作出的上述行政决定乃是申请人侵权行为的结果，决不是孤立的行政行为，申请人不能以行政机关行为为理由摆脱其应承担的侵权责任（着重点系 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 下一页
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