一、前言

　　中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会（以下简称“深圳分会”）于1994年8月5日受理了一宗国际货物买卖合同争议案，受案号是〔94〕深国仲受字第78号。申诉人是中国深圳某食品饮料进出口公司（以下简称“SZF”），被诉人是成立于美国特拉华州的一家公司，主营业所在俄勒冈州，主要经营木浆、纸浆、木材及建筑材料等 (以下简称“LPC”)。据称LPC是该行业最大及最受人尊敬的公司之一。案件程序适用中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲委”）于1994年6月1日起施行的《仲裁规则》.

　　深圳分会于1994年9月9日成立仲裁庭审理本案，首席仲裁员是X先生、仲裁员是H先生和Mr-K。

　　本案的裁决书（〔95〕深国仲结字第91号）由多数仲裁员——即三人庭中的两位签发。仲裁庭部分支持申请人的请求，裁决被诉人在50天内赔偿申诉人的利润损失、其他损失、办理仲裁案支出的律师费等。

　　被诉人未在规定的期限自动履行裁决。1996年9月25日申诉人向美国德克萨斯南部管区法院联联邦地区法院休斯顿分院申请依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称《纽约公约》）对裁决予以确认，请求法院指令LPC支付裁决的损害赔偿金，承担利息

　　双方当事人相互间交换了数次文件，如关于审理事项的书面协议、请求披露事实和出示证据、对要求的认可、对他方质问的回复、对即决判决的申请及对此的回应等。

　　1997年8月29日，LPC提交即决判决申请，要求撤销裁决，理由是仲裁程序侵犯其正当程序权利。同日SZF提交了即决判决申请，重申，其应获得LPC的赔偿，贸仲委作出了裁决，LPC须向SZF赔偿US363,909.88.00，这是不容置疑的；LPC不履行这一裁决，就应当支付应赔偿款项之利息。

　　经过多次的交锋，双方最终达成协议，请求法院发布指令，双方一致认为贸仲委的仲裁庭于1995年8月月22日作出的〔95〕深国仲结字第91号裁决书应予承认和执行；被诉人于1998年3月24日前付清裁决本金USD370,887.92（包括律师费）；申诉人明确表示放弃延期支付所产生的利息。1998年2月23日，法院据此指令被诉人于约定的期限支付款项。

　　1997年7月，笔者见到了被诉人的律师于1995年10月25日撰写、签署、出具的《LPC初步回复》，获悉被诉人竭力抗辩，指控裁决系凭借串通、贿赂、欺诈及不正当手段（collusion、corruption、fraud、undue-means）而获取，对两位中国籍仲裁员猛烈抨击。

　　休斯顿的国际律师行（Law Office of Yuen & Associates, Pllc.）于1997年2月3日从前一律师行手中接过这一案件。国际律师行的两位律师于1998年8月14日在深圳参加贸仲委裁决在美国执行研讨会，发表了演讲，介绍了该案执行中的若干情况。获得了在美国执行的信息反馈，仔细阅读了双方当事人送交及来往的大部分文件，重温了本案的档案，令笔者欣慰——裁决是正确的，它经受了考验。同时，作为该案仲裁庭的一员，笔者躬身自省，回顾审理案件的过程，检讨在仲裁中仲裁庭开庭前准备不足、处事欠周全、临机应变不善；仲裁员之间沟通嫌不足、配合欠默契、少数仲裁员以不恰当的方式发表不负责任的意见等。正是这些缺陷，授人把柄，几乎危及裁决的执行。二年多来，这些问题萦回脑际，挥之不去，几经反思，对若干问题获得些许体会，心中豁然开朗，希图冷静地把反思见之于文字。为了反映案件的全貌，以便人们以全面了解案情为前提，再对仲裁庭的意见和裁决客观地评价。为此，首先向读者介绍裁决书的如下摘要。

二、 〔95〕深国仲结字第91号裁决书摘要

　　（一）程序事项

　　深圳分会于1994年8月22组成了以X先生为首席仲裁员，H先生和Mr-K（外籍人）为仲裁员的仲裁庭。

　　1995年12月10日仲裁庭在深圳开庭，双方当事人及代理人均出席。美国胶合板协会（“APA”）的Mr. P作为证人到庭。仲裁庭听取了双方的口头陈述和辩论，并进行了庭审调查。庭审后双方均补交了代理词等文件。裁决书依多数仲裁员意见于1995年8月22日作出。

　　（二）案情

　　申诉人（买方）和被诉人（卖方）于1993年9月9日签订了NO.93A8811合同（“合同”），标的物是价值US$1,077,534.50的美国南部黄松胶合板（SOUTHERN YELLOW PINE PLYWOOD）。合同与争议有关的若干条款如下：

　　级别： BCX O&ES

　　价格：（首批货物） US$610.00/PER MSF, C&F 中国上海

　　包装：每捆46张（1,200捆）

　　装运标志：94130/SHANGHAI

　　付款条件：买方在中国银行深圳分行（“中行”）开具以卖方为受益人，金额为交付货物价值的即期信用证，通过芝加哥第一国民银行（“芝行”）发出开证通知，凭开具给开证行的汇票及单据承兑款项。信用证适用《跟单信用证统一惯例》（1983年修订本），国际商会400号出版物（“UCP400”）。

　　单据：载明合同号、信用证号、货物、数量、单价和总价的商业发票，全套清洁提单，载明数量、重量和每捆净重的装箱单/重量单；载明合同号、信用证号及检验地点的APA质量证书，产地证等。

　　仲裁：争议交贸仲委仲裁。

　　1993年9月25日，申诉人通过中行开立了金额为US$606,096的信用证。在执行合同过程中，双方将合同项下货物一次性交付改为两批装运。1993年11月10日，卖方将首批货物装船，11月17日将单据分别寄中行和芝行。1993年12月2日中行提出单据与信用证有7处不符点，拒收单据。申诉人表示拒付货款，于12月22日提出终止合同。双方多次协商未果，申诉人于1994年8月4日向深圳分会申请仲裁，要求裁决被诉人赔偿利润损失US$ 731,869.99，用户损失US$ 270,216.68及律师费US$ 80,000.00。

　　双方争议要点如下：

　　1、 合同订立时被诉人是否已了解合同标的物之最终用户；

　　2、 货物分批装运的原因；

　　3、 单证不符的问题；

　　4、 质量检验证书的问题；

　　5、 货物质量及采取补救措施的问题。

    （三）仲裁庭的分析判断及裁决

　　1、关于适用法律的问题

　　双方当事人一致认为案件应适用CISG3，依据的理由是正确的，这一共同意愿应得到充分的尊重。

　　2、合同订立时被诉人是否了解标的物之最终用户的问题

　　事实表明合同订立时被诉人知晓货物的最终用户(深圳某市政工程公司用于深圳市当年的重点工程——北环路工程，其中有多座立交桥)，被诉人作为长期经营木材、建筑材料及其他产品的大公司，必然要了解用户的要求并按要求生产货物。被诉人宣称在交付货物时仍然认为申诉人购买合同标的物非作再售，否认签订合同时知道最后用户的身份，这与事实不符。

　　3、货物分批交付的问题

　　在履行合同过程中双方以实际行为将一次性交货改为分两批，应视为双方达成新的合意。

　　4、APA出具的质量检验证书和货物质量问题

　　根据CISG第38条规定的精神，除非双方当事人有特殊约定，否则不排除由买方或由他人在目的港或目的地检验货物的权利。

　　本案的单据由于存在不符点被开证行拒收后，虽然买方想要货物，并要求卖方的被委托人芝行授权检验货物，但遭拒绝。因此，争议APA质量检验证书的效力和合同货物的质量问题，已无实际意义。

　　5、单证不符和违约赔偿的问题

　　单证中有7处不符点。

　　在提单、发票、装箱/重量上将货物的级别BCX O&ES 写为 BOX O AND ES。BCX 技术上表示货物的防水、防油，在建筑工程中用作模板，属特定产品，写成BOX，申诉人有理由怀疑所交货物已非原定级别，此种不符属于实质性不符。

　　装箱/重量单上的合同号写成94130和93A8811，质量检验证将合同号写成94130，与其他单据注明的合同号相异；产地证货物的名称为SOUTHERN PINE PLYWOOD，与装船通知、提单、发票、装箱/重量单所记载的名称不一致。根据UCP400第15条，单据之间表面上不一致，便可视为不符合信用证条款。

　　质量检验证上未注明货物名称，依据UCP400第23条，单据的内容应能说明货物与商业发票上所述有关联。在质量检验证上未写明货物名称，且将合同号写为94130，申诉人有理由怀疑所交货物非合同货物。

　　装箱/重量单列明两种不同数量的包装，却只有一种重量，既未注明每件货物的毛重，也未注明每件货物的净重，而且在同一单据中出现两个合同号。

　　上述不符点在法律上属严重不符，开证行依UCP400所确立的单证必须严格一致的原则，完全有权拒付。被诉人交付的单据内容与信用证规定严重不符，便是未能交付符合信用证据以开立的合同所规定的货物，构成根本违约。

　　仲裁庭部分支持申诉人的利润损失请求，为货物价格US$606,096.00的10%，计US$60,609.60；判定申诉人向其最终用户赔偿的金额请求成立，被诉人赔偿US$270,216.68；按照所适用的规则，部分允许申诉人关于补偿其律师费的请求，计US$33,082.60。

三、 少数仲裁员Mr-K的不同意见（译文、原文附后）

　　很遗憾，本人不能赞同多数仲裁员的裁决。现简述理由。

　　与信用证规定的不符点，导致银行有权拒收单据，本人确信至少有一处，即是BCX写成BOX，至于存在其他所谓不符点之说，难于苟同。

　　本人还确信，被申诉人明知申诉人要把货物售给最终用户。

　　无论口头或书面的证据，都不能令本人信服，所交付之货物不符合标准。APA代表出庭发表和提交的证言极具说服力，欲否认之，无法找到令人信服的证据。本人还接受被诉人关于质量的口头和书面证据，拒绝任何相反的评价。

　　本人确信，在银行拒收单据后，申诉人采取机会主义的伎俩，企图大幅度压低价格。

　　本人认为，申诉人没有采取措施减少损失。倘若它确有一下手真实买家，它就应当对不符点忽略不计，依下手合同交付货物并依下手合同赚取利润；恰恰相反，申诉人企图讨价还价，大幅压价。

　　利润损失之索偿，正如我的同事所见，属夸大数额，不合情理。不容忽略，申诉人在1993年12月13日（见证据A14），要求US$45,000的赔偿额。至今本人仍不明了，为什么在仲裁开始之时，申诉人竟然将这一索偿数额几乎扩大十倍。随后，未作任何令人信服的解释，它又在庭审之日将夸大的损失索偿额翻了一番。对为何增加索偿，申诉人未作任何说明，本人不能同意准许这一翻番之请求，亦不知晓为什么我的同事竟然允许。

　　对申诉人所依仗的下手合同之存在，本人极为怀疑。所提交的证据，不能令本人信服，申诉人果真已经缔结了任何真实的下手合同。对这漫天要价的利润损失索偿，本人认为证据不能表明确实存在着一宗真正的下手交易。于本人而言，很显然申诉人炮制了文件，提交仲裁庭以支持其索偿。庭审之日，申诉人出示一批证据，宣称其中6份已交付被诉人。被诉人否认收悉。申诉人声称已把文件A18发给芝行，芝行否认此事。人们审查这些文件，不禁生疑。真实的文件A15实际上用中文撰写并确已发给Excelsior（美国公司，交易的中间人——笔者注），它未提及与文件A13和A14相关，即宣称已发给被诉人而被诉人否定收悉的两份文件。人们不禁设问，申诉人为何伪造证据，料想其中一个原因是以这一手法掩盖一项不存在的下手交易。

　　本人认为申诉人并未证实其已缔结了一下手合同。

　　倘若本人在这一问题上认识有误，那么应可作出结论，申诉人仅有权依CISG的第76条要求损失赔偿，即依合同价与违约时的时价之间的差额。申诉人对此未能出示任何证据。再者，依CISG第74条，申诉人有权依下手合同索取合理的利润损失。并无法条要求仲裁庭对不规范不正常的交易给予补偿。由于申诉人不能令本人信服存在一下手交易，若由本人裁决，不会超过所宣称合同价格的20%。

　　本人会驳回这一请求。

　　对于支出的费用，令本人惊讶的是我的同事竟裁决赔偿额的10% 作为申诉人办理案件支出的费用补偿。本人未见申诉人向仲裁庭提交证据以证实其支出办案费用，以至竟可以不加查证就依（仲裁规则）第59条给予最高额补偿。本人认为这是不可接受的。被诉人并未获评论这一问题的机会。

　　本应先查证申诉人的费用并给申诉人评述的机会。由本人裁决，会作出有利于被诉人的裁决；申诉人将不能得到其索赔请求的10% 作为费用的补偿，而我的同事竟未给被诉人同等的评述机会。

四、 裁决在美国申请执行中提出的问题

　　（一）当事人提出的问题及观点

　　1、仲裁庭的组成

　　申诉人SZF指定H先生为仲裁员，被诉人LPC指定Mr. K为仲裁员，贸仲委指定X先生为首席仲裁员。

　　当事人对此问题没有任何分歧，但裁决书对此未作清楚的说明，与本来的事实略有出入，笔者将在后文中交待。

　　2、申诉人修改其请求与被申请人提交答辩及证据的时间

　　被诉人LPC在法院要求申诉人承认后者在仲裁庭开庭时修改其请求，将索赔金额几乎增加了一倍，却未提交任何证据以支持其经修改的请求。仲裁庭的多数却允许这一修改。

　　被诉人认为庭审时才修改索赔请求，超越了仲裁庭的权限。这最后一刻的修改，导致LPC没机会回应，极为不公。

　　被诉人承认它于庭审前和庭审时提交了材料和证据，仲裁庭均于接受。庭审后，双方均向仲裁庭提交了补充文件。

　　3、一未经授权的第三人出席庭审

　　被诉人指控，开庭时一未经授权的第三者竟然出庭，违反了庭审保密的规定。开庭时，申诉人对仲裁庭隐瞒了这位先生的身份。LPC系在庭审后获悉这一情况，随即提出抗议。

　　4、仲裁庭部分满足申诉人的补偿律师费之请求。

　　就裁决满足申诉人律师费请求USD$33,082.60一事，被诉人断言，根本不存在支持这一请求的证据。被诉人既未见到产生这一费用的证据，也没给予评述任何证据的机会。仲裁庭简直就是一个“私设公堂”（Kangaroo Court）。

　　5、仲裁庭自行调查事实、收集证据

　　被诉人指责仲裁庭自行收集证据，却不给LPC机会评论这些证据，尽管仲裁规则赋予当事人这一权利。

　　6、仲裁庭认为可在中国目的港检验货物的见解属越权及货物的质量问题

　　仲裁员的多数认为买方有权在中国目的港检验货物，以查验运输途中货物有无损坏。被诉人对此予以谴责，认为此属超越授权。申诉人在庭审时并未提出这一问题，亦无证据表明在运输途中可能造成损坏。因此这样的检验超越了双方当事人的约定。

　　LPC一直表示同意检验胶合板，看有无缺陷。仲裁庭本来可以主持这一检验，但它拒绝了。而最终用户放弃了取得胶合板的权利。然而，无任何可靠的证据，仲裁庭却断言胶合板存在缺陷。

　　7、裁决书的构成

　　申诉人认为签署裁决书的二位仲裁员在三人庭中构成多数。

　　被诉人LPC承认裁决书仅由仲裁庭的两位仲裁员签署，他们构成多数。但LPC否认多数仲裁员的意见构成裁决书。裁决书还包括了仲裁庭第三位仲裁员出具的不同意见。

　　被诉人要求申诉人承认仲裁员Mr. K在仲裁中撰写的不同意见里涉及申诉人的每个句子、每个段落均属准确、真实无误。

　　申诉人否认被诉人指定的仲裁员Mr. K的意见的相关性。就申请执行裁决的诉讼，Mr. K在其意见中所言与此无关，可以强制执行的是仲裁庭的多数意见而非不同意见。

　　申诉人认为，Mr. K的意见既不是裁决书的一部分，也不是裁决书据于作出的部分证据。它仅仅是在裁决书出具后少数仲裁员所表达的个人意见。

　　8、裁决书是非正当程序和手段的产物

　　被诉人宣称裁决书及与之相伴的程序缺乏依据，超越了当事人之间的仲裁协议的授权，违反了《纽约公约》第五条项下的公共政策。再者，裁决书是串通、贿赂、欺诈和不正当手段的产物，违反了《美国法典》第9卷《联邦仲裁法》第10条的规定，签署裁决书的两位仲裁员显然漠视所适用的法律。本裁决书存在根本的缺陷，因为申诉人对仲裁庭采用了欺骗的手段，导致所作出的裁决本质上不公正。这一裁决无效。

　　9、申诉人伪造文件

　　被诉人指责裁决书存在根本的缺陷，其中是因为申诉人在开庭时出示了一些文件，声称它们是申诉人发给被诉人的传真及被诉人和芝行发给申诉人的传真。被诉人在庭审前从未见过这些文件，因而表示强烈的异议，认为它们是虚假的，专为庭审而炮制的。申诉人并未提供表明其发出或收到上述传真之证据。申诉人用这些传真文件支持其所宣称的、本应转售胶合板不果而造成的损失索偿之请求。少数仲裁员的不同意见称这些文件是“炮制”的。多数仲裁员在裁决书中对这些文件未作分析讨论。依《仲裁规则》第54条，仲裁庭作出的裁决， 应当说明理由。但裁决书中没有说明接受并采纳这些文件的理由，这些文件是主裁决的依据，裁决LPC承担所谓下手买家的损失USD270,216.88。因欺骗仲裁庭而获得的裁决是无效的。

    （二）德克萨斯南部管区联邦地区法院法官对若干问题的评论摘要

　　Vanessa D. Gilmore 法官于1997年12月29日签署了法院指令（ORDER）, 指令中简述，1996年9月25日，申诉人SZF依《纽约公约》、（国内立法通过《美国法典》第9卷第201-208条（1997）予以确认）向本庭申请确认贸仲委的裁决，判令LPC偿付裁决的损害及相关的利息。

　　1997年8月29日，LPC提交即决判决申请，争辩因仲裁程序侵害了其正当程序权利，应撤销裁决。LPC还声称，裁决系因欺诈而作出，显然漠视法律(manifest disregard of the law)，并超越了仲裁员的授权。

　　SZF也于同一天提交了即决判决的申请，争辩作为法律问题，它有权获一即决判决。毋庸争辩，贸仲委的裁决确定应向SZF支付USD$363,908.88。SZF辩称，满足LPC要求的即决判决是不恰当的，因为LPC未提交有效的证据以证实其所述抗辩。由于LPC未支付损害赔偿金，SZF确信它有权获得裁决款项及所产生的利息，但是LPC坚持其观点，法院必须撤销这一裁决，因为仲裁庭审中并无支持裁决的证据。LPC还争辩SZF以欺诈获得的裁决，法院应予拒绝执行。（ORDER-Ⅰ）。

　　倘若不存在真正的重大事实问题，作为法律问题上的即决判决，申诉人有权获取。

　　依准据法，若有利于一方的决定会影响请求诉讼的最终结果之事实便是“重大”事实；若证据充分，通情理的陪审团就此问题作出有利于被诉人（非申请方nonmoving party）的裁决，这一问题便属“真实”的范畴 。（ORDER-Ⅱ）

　　本庭所面对仅仅是必须认可贸仲委作出的仲裁裁决与否的问题。

　　“对仲裁裁决的司法审查范围非常狭小”, 依据《纽约公约》美国地区法院行使管辖权必须符合三点要求：“裁决（1）必须源于一法律关系；（2）这一法律关系具有商事的本质；（3）这一法律关系应当是非完全国内的范畴。” 作为反对承认裁决的当事人，LPC应当“承担举证的责任，证明存在《纽约公约》第五条规定的拒绝承认和执行的情况。” （ORDER III）

　　LPC争辩，仲裁庭既未给它就律师费的问题，又未给它机会就仲裁庭所收集并据之作出裁决的证据发表意见。

　　“正当程序具有伸缩性，要求对诸如特别情况下需要的程序保障等。” “正当程序的基本要求是在有意义的时机以有意义的方式给予陈述的机会。”

　　关于证据问题，“仲裁员不受证据规则的约束。” 仲裁员无需审查当事人提交的所有证据。他只须给争议双方充分的机会以提交证据并作陈述。起码，仲裁员必须基本公正审理……基本公正审理，即审理符合基本公正的最低要求——适当的通知、对证据的质证、仲裁员的裁决公平。

　　关于律师费的裁决，法官引录了裁决书仲裁庭意见的最后一段，即补偿申诉人律师费的论述。还引录了Mr. K意见的最后一段，涉及同一问题。关于索赔请求的证据，Mr. M (LPC出席仲裁庭审的代表)在提交的誓章中宣称“庭审时，未见提交了支持仲裁庭关于律师费裁决的任何证据”。 Mr. M 争辩，LPC既没有“见到SZF提交其支出律师费用的证据，又没有获得评论这证据的适当之机会。”

　　SZF辩称“仲裁庭当然有证据，正如LPC所雇请律师，SZF的律师参与了案件的处理，付出了努力，出席了仲裁庭审”。SZF称在仲裁申请中列明请求赔偿律师费。依据所提交的证据，本庭认定，仲裁庭是否如所称在无证据情况下，裁决补偿律师费，侵害了LPC应享有的正当程序权，这是一个真实与否的问题。因此，依这一抗辩，作出对LPC有利的即决判决是不恰当的。

　　关于仲裁庭自行收集证据且依之作出决定却未给LPC对证据的适当的机会发表意见一事，为支持这一指控，被诉人的Mr. M在其誓章中说道，在开庭中，他发现仲裁庭已自行收集了关于胶合板交易的证据，LPC未获机会对这一证据发表意见。

　　申诉人在仲裁时的胡律师回应道：仲裁庭自行调查的指控毫无根据，因为依中国法律“当事人在场的情况下，超出当事人能提交证据的范围，仲裁庭有独立调查权。”但他从未获悉仲裁庭属自行收集证据。依据案卷，本庭认定，LPC不能提供充分证据支持自己的抗辩，以获一即决判决。虽然Mr. M声称知悉仲裁庭的自行调查一事，但他未解释如何获悉。而LPC在其即决判决申请中辩称，收到书面仲裁裁决时才发现仲裁庭自行调查收集证据一事。关于此事，LPC和胡律师的回应截然相反。本庭认定，仲裁庭是否自行收集证据，未给LPC机会评价这一证据的适用性，剥夺了它应享有基本公平审理的权利，这是事实问题。因此，作出即决判决是不恰当的。（ORDER-Ⅳ）

　　LPC争辩，SZF有欺骗仲裁庭的行为，要求法庭以违反美国公共政策为由撤销仲裁裁决。LPC特别提及，仲裁庭开庭

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