在国际商事仲裁实践中，仲裁机构受理争议案后， 当事人常常会提出管辖权异议。仲裁管辖权的确立，依据的是当事人双方之间的仲裁协议和有关法律的规定。当事人对仲裁管辖权提出异议，也是法律赋予当事人的一种权利。当事人依法和根据有关仲裁规则提出管辖异议，当然是无可非议的。至于当事人提出的管辖权异议是否能够成立，则需要根据有关仲裁协议订立的事实和法律规定作出判断或认定。问题是，如何通过立法，有效地避免和防止申请人不当利用关于管辖权异议的规定，有意拖延仲裁程序。

　　在处理当事人提出管辖权异议方面，如果有关法律或仲裁规则规定失当，当事人就完全可能利用有关规定的缺陷，故意拖延仲裁程序，最终影响仲裁的顺利进行。人们誉之为快捷、便利的解决商事争议的仲裁方式，将会因此而失去其吸引人的一面。事实证明，当事人故意拖延仲裁程序的情况在国际商事仲裁实践中是屡见不鲜，也正因为这种情况对仲裁产生的影响非同小可，许多国家立法机关在仲裁立法中对该方面的问题都给予高度重视，慎重对待。

　　在国际商事仲裁中，当事人就管辖权提出异议的时限和对该异议作出决定的权力的归属，是直接影响仲裁程序进度的两大问题。本文仅围绕该两问题，在对我国《仲裁法》和各国仲裁法及国际仲裁立法的相关规定进行比较的基础上，结合我国涉外或国际商事仲裁的某些实践，提出若干看法或见解。　　

一、仲裁管辖权涵盖的基本内容

　　仲裁机构受理有关的商事争议并行使管辖权，依据的是当事人之间的仲裁协议。没有一项有效的仲裁协议，仲裁机构就失去了其受理案件的基础。从这一角度出发，仲裁机构通过受理案件所确立的对有关商事争议可行使的管辖权体现在两个方面：1、对申请人所提仲裁申请的管辖权；2、就所提出的仲裁申请进行仲裁程序而对仲裁协议当事人双方的管辖权。就此而言，不妨对仲裁管辖权的内容作出狭义的概括：是指仲裁机构受理案件进而进行仲裁程序的合法权力。仲裁机构是否具有这种合法权力，主要取决于两点：一是是否存在一项仲裁协议；二是申请人和被申请人是否是所存在的仲裁协议的订立者。这方面的管辖权问题，均发生在申请人提出仲裁申请，仲裁机构对其仲裁申请进行立案审查的受理案件期间。

　　此外，仲裁管辖权又可以扩展延伸到多个方面的问题。例如，仲裁机构已受理案件所依据的仲裁协议是否确实存在；仲裁机构已受理案件中的被申请人是否确实是所涉及的合同或仲裁协议的当事人；申请人提出的仲裁请求请求是否超出了仲裁协议约定范围；申请人提出的仲裁请求是否属于不可仲裁事项；所涉及的合同是否终止、失效或无效，而此种终止、失效或无效是否导致了合同中含有的仲裁条款也因此终止、失效或无效等等。从仲裁过程的先后时间或阶段来讲，所扩展的这类仲裁管辖权问题，多发生在仲裁机构受理案件之后，因被申请人提出管辖权异议而引发。

二、对管辖权提出异议的时限

　　如前所述，当事人对管辖权提出异议是当事人的权利，是无可非议的。如果当事人提出管辖权异议的事实或理由能够成立，就可以排除仲裁机构的不当管辖权，进而真正作到尊重当事人的意愿，严格依法办事，创建或完善一个良好的法制环境。从维护当事人正当权利考虑，为当事人提供提出管辖权异议的机会和时间，是应该而且是必需的，但同时，不容忽视的是，当事人有可能而且确实已在实践中利用允许其提出管辖权异议的规定，以提出管辖权异议作为手段，来达到拖延仲裁程序的目的。显然，如果为了给当事人提供提出管辖权异议的机会或时间而使另一方当事人的权利受损，对当事人双方是不公平的，也是违背司法公正这一基本原则的。因此，关于管辖权异议提出期限的问题是一个具有重要实质性意义的问题。在仲裁立法时，应当考虑在仲裁当事人双方之间尽量求得一种衡平，作到既可以保证当事人就管辖权提出异议的正当权利，又可以把提出管辖权异议所不可避免造成的程序拖延，降低到最低的适当的程度，保护另一方当事人的正当权利。

　　比较各国的仲裁立法和国际上主要仲裁机构仲裁规则的规定，都赋予了当事人针对另一方当事人所提仲裁请求进行实体答辩的权利，并为该答辩权利的行使规定了具体的期限，而且几乎都是把当事人答辩的期限作为其可以提出管辖权异议的时限，而不对当事人提出管辖权异议的期限另作规定，更没有将管辖权异议提出期限规定得长于实体答辩期限。例如，德国《民事诉讼法典》规定：“关于仲裁庭不具有管辖权的申诉应该在不迟于提交实体答辩书期限内提出”。 又如，《国际商会仲裁规则》规定：“被诉人应当在收到来自秘书处的‘仲裁申请’后30天内提交‘答辩书’”；“被诉人的反诉请求书应同其答辩书同时提交”。 《美国仲裁协会国际仲裁规则》规定：“申请仲裁的当事人（申诉人）应将书面仲裁通知送交协会行政管理人和索赔的对方当事人或对方各当事人（被诉人）。自协会行政管理人收到仲裁通知书之日起，仲裁程序应视为即已开始”，“仲裁开始后45天内，被诉人应向申诉人和任何其他当事人以及协会行政管理人提交书面答辩书”，“在提交答辩书的同时，被诉人可以提出反诉或提出抵销仲裁协议涉及的任何索赔。”

　　要求当事人如有管辖权异议应在实体答辩期限内提出，其合理性是显而易见的。其一，为当事人提供适当的答辩期限都是一个月左右的时间，既然立法者认为这一期限对当事人进行实体答辩是合适的或充分的，那么当事人如果对管辖权有异议，而不打算进行实体答辩（实践中的情况多是如此），该期限对当事人提出管辖权异议当然也是合适的或充分的。因为在绝大多数情况下，提出管辖权异议所涉及的问题较实体争议问题要简明得多，没有理由或也没有必要为当事人提供更长的时间去提出管辖权异议。其二，仲裁庭都是在当事人实体答辩期限之后一段适当的时间才开庭审理案件，因为仲裁庭只有审阅了当事人双方提供的材料后，才能更有效率地、更有针对性地审理案件。要求当事人在答辩期限内提出管辖权异议，也就同样可以让仲裁庭提前知晓当事人已提出管辖权异议一事。如果关于管辖权异议的决定能够在仲裁庭已定的开庭期前作出，将可以把仲裁庭和当事人受到的影响降低到最低程度。例如，如果管辖权决定肯定了仲裁管辖权，仲裁庭和当事人将可以按照原定的开庭时间开庭审理案件，将不会在时间上拖延案件的审理；如果管辖权决定否定了仲裁管辖权，原定的仲裁庭开庭审理的工作当然也就不进行了，仲裁庭和当事人可以不再考虑该特定仲裁案的有关问题，避免再无谓地付出精力、财力和时间，当事人也可以及时地依法另行求助法律手段，主张其权利。

　　与上述各国立法不同，我国《仲裁法》在当事人提出仲裁协议效力异议期限方面，不是要求当事人在其实体答辩期限内提出，而是规定当事人可以在仲裁庭开庭前提出。 至于其他有关管辖权的异议的提出期限，则没有作出具体规定。《仲裁法》未就仲裁协议效力以外的其他管辖权异议提出的期限作出规定，这不能不说是立法中的一个失误，客观上造成了任由当事人在仲裁过程中提出所谓异议，并导致不当拖延仲裁程序的潜在的可能。由于仲裁法中的上述规定，中国国际经济贸易仲裁委员会在1994年《仲裁法》于1995年实施后，不得不将其《仲裁规则》中的有关条款修订如下：“对仲裁协议及/仲裁案件管辖权的抗辩，应当在仲裁庭首次开庭前提出”。 由于将“仲裁案件管辖权的抗辩”纳入了该条款，同时《仲裁规则》中还保留了原有的“一方当事人知道或者理应知道本仲裁规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，但仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及时地明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利”的规定， 所以，在中国国际经济贸易仲裁委员会受案范围内，当事人提出的包括仲裁协议效力在内的管辖权异议的期限应是在首次开庭前，而不致在有关仲裁管辖权异议提出期限问题上酿成更多的麻烦。

　　我国《仲裁法》的上述规定，在国内国外有关各界引起了较大反响，有关专家均对此表示难以理解。英国和日本的法学界和仲裁界的人士在学术交流活动中曾明确提出了这方面的疑问，认为这种规定为当事人不当拖延仲裁程序提供了法律依据。从中国国际商事仲裁的实践看，证实了国内国外专家们的不理解是有道理的，他们的看法和意见也是正确的。在不少案件中，当事人充分利用了我国《仲裁法》上述规定的缺陷，有意拖延仲裁程序的进行。例如，有的当事人在收到仲裁机构送达的仲裁通知和申请人的仲裁申请及其材料后，不进行任何书面答辩，直至仲裁机构按照仲裁规则组庭，并确定了开庭时间后，在开庭的前一天，才向仲裁机构发出传真，提出管辖权异议。有的当事人甚至直至开庭前一刻，或直至仲裁员和对方当事人已入座仲裁庭内，才提交管辖权异议书。其导致的结果就是：提出管辖权异议以图拖延仲裁程序的一方当事人如愿以偿，而仲裁庭则不得不推迟仲裁庭开庭时间，一些从外地或者境外来参加开庭的仲裁员和当事人连任何实体问题的审理都没能进入，就不得不无功而返，既拖延了仲裁程序的正常进行，又给仲裁员和对方当事人造成了时间和其他方面的损失。

三、对管辖权异议作出决定的权力归属

　　本文这里所说的“对管辖权异议作出决定的权力归属”问题，指的是仲裁机构和仲裁庭之间的权力归属，属于仲裁机构本身的运作机制问题，不涉及到人民法院。

　　当事人提出管辖权异议后，决定管辖权异议所依据的证据的类别，无外乎有两种：一种是根据表面证据/初步证据作出决定，另一种是无法根据表面证据/初步证据作出判断，需要通过庭审，根据其他证据及调查情况作出决定。

　　1、 根据表面证据/初步证据作出决定

　　当申请人提出仲裁申请时，仲裁机构首先要判定是否存在一项可据以受理有关争议的仲裁协议。这时的判断应当而且只能根据表面证据/初步证据作出。只要有表面证据/初步证据表明存在着仲裁协议，仲裁机构就可以受理有关争议，即使被申请人当事人对表面证据/初步证据证明的仲裁协议的有效性提出异议，仲裁机构仍然可以，而且应当行使管辖权，尽管以后通过仲裁庭审理调查，可能确实证明，当初表面证据/初步证据所表明的仲裁协议并不是一项有效的仲裁协议。

　　这类仲裁管辖权问题主要涉及到关于仲裁协议的表面证据/初步证据的问题，换句话说，是涉及到是否存在一项仲裁协议（其真实性和有效性暂时不予考虑）的问题或仲裁协议中所约定内容本身的问题。例如，申请人提请仲裁时，只是一相情愿地希望仲裁解决有关争议，却提供不了能够证明他与被申请人之间订立有仲裁协议的表面证据或初步证据。在这种情况下，仲裁机构是缺少受理有关争议的根据的。如果仲裁机构出于某种考虑或原因受理了争议，一旦被申请人以其与申请人之间没有订立仲裁协议为由，提出管辖权异议，仲裁机构将不得不作出决定，认定不具有管辖权。此外，诸如仲裁协议中的仲裁机构的约定、仲裁裁决的终局性的约定以及临时仲裁的约定等，都属于这类可以根据表面证据/初步证据作出判断和决定的管辖权争议。对这类管辖问题，一般情况下，仲裁机构是可以根据表面证据/初步证据作出分析和认定。

　　2、 根据庭审调查情况和证据作出管辖权决定

　　另一类与管辖权有关的问题，不是根据表面证据/初步证据就能作出判断的。这类管辖权问题，需要通过仲裁庭审理调查，根据当事人的举证以及调查情况方能作出认定。例如，申请人根据某合同中的仲裁条款提出仲裁申请，该仲裁条款订立得完善明确，明白无误，仲裁机构据此受理了仲裁申请。然而，被申请人收到仲裁机构送达的申请人提交的仲裁申请书及其证明文件后，称含有仲裁条款的某合同不是他签订的，而是有人冒签的，认为他不应该受合同及其仲裁条款的约束，仲裁机构对其不具有管辖权。又如，申请人根据某含有仲裁条款的合同提出申请后，被申请人称，合同是在其经政府主管部门批准正式成立前签订的，其在此之前尚未成立，因此不可能签订合同，而且合同应依法经有关主管部门审批才为有效，而合同未经报批，所以合同是无效的，其中的仲裁条款也是无效的。该两案例中的上述争议或异议，显然无法根据仲裁协议的表面证据/初步证据就能解决，而是必需通过仲裁庭的审理，根据其他证据和调查情况，经过分析方能认定。在这两宗案例中，需要仲裁庭查明并认定的有关问题至少包括有：1、被申请人是否确实没有签订含有仲裁条款的合同，而是他人冒名顶替签订的，合同上的签章或签字是否是伪造的；2、被申请人是否确实在合同签订前尚没有成立；3、被申请人虽然是在合同签订后成立的，但是否在前已依有关规定取得了名称权，而且在成立后实际上承接了合同的权利和义务；4、合同是否依法应该报批而没有报批。

　　严格地说，仲裁机构的权力是受理案件的权力，准确一点的讲，是受案权。仲裁机构本身不是审理和裁决机构，它不具有审理和裁决案件的职能，因此仲裁机构也就不可能去对当事人间须经开庭审理的争议进行审理，也就自然不具备对这类争议作出分析和认定的基础或客观条件。对此，《国际商会仲裁规则》就国际商会仲裁院的职能明确规定：“仲裁院本身并不解决争议。它具有保证适用本规则的职能。它起草自己的《内部规则》。”

　　与仲裁机构不同，仲裁庭是具有审理和裁决案件之权力和职能的机构，组成仲裁庭的目的也就是要由仲裁庭行使对案件争议的审理权和裁决权。仲裁庭的成员是由当事人按照其约定的仲裁规则选定出来解决其争议的，无论从当事人的主观愿望上讲，还是从客观的必需讲，处理上述管辖权异议的权力应该赋予仲裁庭。

　　事实上，从绝大部分国家的法律和仲裁机构的仲裁规则看，都是把对仲裁管辖异议作出决定的权力授予了仲裁庭，而不是授予仲裁机构。例如，德国法规定：“仲裁庭可以对其自身的管辖权和与此有关的仲裁协议的存在或效力作出决定。” 法国《民事诉讼法典》规定：“如果当事人在仲裁中对仲裁员的管辖权的成立或范围提出异议，仲裁员应当就该问题作出决定。” 已被诸多国家或地区采用的1985年联合国《国际商事仲裁示范法》也明确规定：“仲裁庭可以对他自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。” 《国际商会仲裁规则》、《伦敦国际仲裁院仲裁规则》、《斯德哥尔摩商会仲裁规则》等都有类似规定。

　　然而，令人不无遗憾的是，我国《仲裁法》中的有关规定没有采纳国际上关于仲裁庭对仲裁管辖权异议具有管辖权（国际上通称作“管辖权/管辖权”），仲裁庭有权就管辖权异议作出决定的作法。我国《仲裁法》规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定……。” 该条款使用了“可以”的措辞，并没有排除仲裁庭也可以就管辖权异议作出决定的可能。但在客观上，易让人理解为仲裁委员会可以作出决定，而仲裁庭不可以作出决定。我国《仲裁法》的这一规定实际上是循用了中国国际经济贸易仲裁委员会早先的《仲裁规则》中的条款。 实践证明，这种循用是机械的，不合理的，它脱离了国际商事仲裁的实际和宗旨。其表现除了前文中已经述及的仲裁机构和仲裁庭之职能和权力的差异外，还表现于：

　　1、由于仲裁机构不具有审理和裁决案件的权力，对那些需要经过审理方能认定的管辖权异议来说，仲裁机构作出有关决定时，必然有赖于仲裁庭的审理、调查和分析认定的结果。也就是说，仲裁庭审理调查后认定的结果必需先全盘告知仲裁机构，再由仲裁机构作出决定。可见，这种由仲裁机构就管辖权异议作出决定的作法，其本身与实际情况是不相符的，而且，在程序管理中并不具有实质意义，相反却是增加了程序上的繁琐和工作量，延长了仲裁程序，既影响了仲裁庭快捷结案，又不利于维护当事人的经济利益。而仲裁机构作为一种解决当事人争议的民间性的服务性的机构，理应在保证当事人权利的前提下，简便内部程序，尽量减少当事人的负担，否则，仲裁机构的迅捷便利的优点势必会被削弱。

　　2、仲裁机构毕竟是一个由具体管理人员运作的机构，无谓地增加仲裁庭与仲裁机构之间关于仲裁管辖权异议问题的往返程序，会给本可以避免的人为因素的不当介入提供了可能或机会，不足以充分体现仲裁庭审理争议的独立性。试想一下，如果仲裁庭经审理和调查，所认定的结果得不到仲裁机构，或者准确地讲，可能是具体负责的某人或某几个人的认同，就会使得管辖权决定迟迟无法作出或者甚至作出了与仲裁庭不一致的认定。在这种情况下，仲裁庭审理争议的法律地位和仲裁庭审案的独立性将形同虚设。特别是，当仲裁庭基于审理调查的情况和对所审理案件的全盘考虑，认为对特定案件或特定争议事项具有管辖权时，假如仲裁机构对仲裁庭的看法不予认同，仲裁庭又将如何继续进行其认为有依据或全盘考虑下的仲裁审理过程呢？当然，应当肯定的是，这种情况出现的机率是很低的，但是，机率低并不意味着不可能发生，而一旦发生，仲裁庭将无所适从，给仲裁造成的影响将是严重的。

　　3、实践证实，《仲裁法》和《仲裁规则》中关于由仲裁机构就仲裁协议效力或管辖权异议作出决定的规定，客观上为当事人拖延程序提供了不当机会。例如，一方当事人在开庭后的陈述过程中，才将对方当事人签订合同时的名称笔误问题提出来， 在以后提交所材料中又将其称之为主体问题。关于当事人在仲裁过程中提出的问题，仲裁规则规定得非常明确：“仲裁庭认为必要或者当事人提出经仲裁庭同意时，可以在仲裁过程中在最终仲裁裁决作出之前的任何时候，就案件的任何问题作出中间裁决或部分裁决”。仲裁庭根据《仲裁规则》的上述规定作出中间裁决，认定这只是一个名称笔误问题后，当事人又诉诸法院，称其提出的异议是管辖权问题，应该由仲裁机构作决定，仲裁庭无权决定。

　　本来，按照《仲裁规则》中的规定，即使是管辖权异议，也应该在开庭前提出。由于当事人未在开庭前提出，应视为其放弃了提出管辖权异议的权利。更何况当事人提出的异议不属于管辖权异议，仲裁庭则完全有权根据仲裁规则规定作出中间裁决。然而，由于当事人利用了《仲裁法》和《仲裁规则》中有缺陷的上述规定以及有的基层法院对仲裁法和仲裁规则的规定理解不够全面或不够熟悉的弱点，竟然能够使得法院向仲裁机构发文，要求仲裁庭中止审理，从而在程序上造成了相当大的混乱，客观上干预或干扰了仲裁庭的正常审理和结案，严重拖延了仲裁的进行。如果我国《仲裁法》和《仲裁规则》明确规定仲裁庭有权对仲裁协议的效力、成立或管辖权异议作出决定，将可以有效地避免这类不当干预或干扰。

四、结论和建议

　　仲裁的管辖权问题，本来并不是一个太复杂的问题。但在我国仲裁中，却有不少案件被这一问题所困扰，当事人越来越多地在仲裁案件中提出管辖权的异议。在所提管辖权异议中，有的是确有实据，但这只占其中极小比例，绝大多数的管辖权异议都是为了拖延仲裁程序才提出的，而且往往都是临近开庭时才提出。不少当事人还将一些问题硬性拉入管辖权异议的范畴，以仲裁机构和仲裁庭决定权属为由提出其他异议。此外，有个别当事人为了达到拖延的目的，甚至把许多不言自明的、不成其为理由的问题，例如以合同无效为由主张其中的仲裁条款无效，都作为管辖权异议提出，而且最终也都达到了拖延的目的，以致申请人提出仲裁申请许久，却因对方提出的所谓管辖权异议，迟迟未能开庭进入实质性的审理阶段，甚至一时无法组庭，在时间和经济上造成了损失。据不准确统计，在中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会近两年受理的案件中，当事人提出管辖权问题的案件的比例已达15％至20％， 并继续呈明显上升趋势。

　　这种状况的形成，追根寻源，与我国《仲裁法》和仲裁机构的仲裁规则中有关规定的不合理性不无关系。为了从根本上改变这种状况，避免当事人的不当拖延，笔者认为，有必要及早对我国《仲裁法》的有关条款进行修改，以切实保护当事人的正当权利，为仲裁的顺利有效的进行提供法律上的保障和依据。针对本文所提出的问题，笔者提出如下建议：

　　1、在《仲裁法》中，将当事人提出管辖权异议的期限限制在其提出实体答辩期限内。至于答辩期限的长短，可由仲裁机构在仲裁规则中根据自身情况作出规定，《仲裁法》中可不作出具体期限规定；

　　2、在《仲裁法》中，将需要经过仲裁庭审理调查方能认定的管辖权异议，交由仲裁庭作出决定。

　　也许，有人会担心，将管辖权异议的决定权赋予仲裁庭，仲裁庭之间会作出相互矛盾的决定。笔者认为，这种担心可以说是没有必要的。首先，关于聘请仲裁员的资格条件已为仲裁员的业务素质提供了基本保证；其次，相比较而言，在一般情况下，关于管辖权异议的争议要比关于实体问题的争议简单。既然能够将较复杂的实体问题的争议交由当事人选择而组成的仲裁庭去解决，为什么就不能够将较为简单的管辖权异议交由仲裁庭去解决呢？再次，国际商事仲裁立法和实践的通行作法是将仲裁管辖权异议交由仲裁庭决定，从而说明，这一作法是有其合理性的，是可行的；再其次，为了避免仲裁庭就同样情事却作出不同决定的情况，不排除仲裁机构通过其仲裁规则规定，要求仲裁庭作出决定前，由仲裁机构进行必要的形式上的审查，不过最终仍应该尊重仲裁庭的意见，不影响仲裁员的独立决定。这种作法实际上已在《仲裁规则》中作出了规定，只不过其适用范围似仅限于仲裁庭所作出的最终裁决。

　　3、在《仲裁法》或《仲裁规则》条款中明确规定，当事人不得以合同无效为由，对仲裁协议的效力及其有关管辖权问题提出异议。

　　4、在《仲裁法》尚未修改的情况下，则应通过法律上允许的技术方式，通过修改有关仲裁规则或通过仲裁机构内部机制弥补《仲裁法》的缺陷。例如首先由仲裁机构根据表面证据/初步证据认定其具有受理争议的管辖权，至于需要通过审理方能认定的问题则授权仲裁庭进行审理作出决定，实行管辖权/管辖权。至于其他受制于仲裁法，一时无法通过技术方式予以弥补的，则只有有待于《仲裁法》的修改或有待于通过司法解释加以完善。