内容提要  本文从中国仲裁机构和中国的机构仲裁面临的问题和现状着手，着眼于仲裁和仲裁机构的发展，考虑到目前中国仲裁所面临的包括入世之后法律服务业对外开放的局面，提出如下建议：一是减少仲裁机构的权力、增加仲裁庭和法院的权力；二是明确设立机关的权力义务、界定与设立机关的关系；三是减少设立后的“无因”管理、设立独立的行业自律性组织；四是加强机构管理人员的专业性、消除行政色彩。

关键词 中国仲裁机构  改革  仲裁法修改

一、问题和现状

仲裁是独立的。[1] 但仲裁机构是独立的吗？按照《仲裁法》的规定，仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。[2] 该条所谓独立于行政机关，从字面上，无法明确两点：1、是否业务上独立，人事、财务等方面可以无需独立？或者反过来，人事、财务等方面无法独立，是否可以认为符合《仲裁法》的规定？2、是否独立于行政机关，但无需独立于其设立机关？法律没有明确规定。如果仲裁机构不完全独立，是否会对中国仲裁的独立和发展产生影响？

中国实行的是机构仲裁。中国的机构仲裁是在仲裁法所规定的仲裁机构的框架内进行。中国仲裁机构的特点至少有四点：

其一，从其设立源上，中国仲裁法规定，仲裁委员会由符合规定的市[3]的人民政府组织有关部门和商会统一组建，涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。[4] 理想中的作法是：设立之后，放手让仲裁机构独立存在和发展。然而这可能仅止于理想。原因是双方面的。设立机构和仲裁机构可能都不愿意放手。

其二，除了设立机构之外，其他机构也可能会插手仲裁机构的管理。尤其是依照中国《仲裁法》规定本应与仲裁委员会相独立的行政机关。一旦出现行政机关插手仲裁委员会的存在和发展、管理和运作，那么，这种与法不符的现象，导致的后果可想而知。

其三，仲裁机构自己要管太多的事。仲裁机构本身的定位与仲裁的定位，非常重要。谁都不是万能的。想获取更大的权力，就得承担更多的义务。如果仲裁机构自己要管太多的事，它也将付出代价，这代价或者是对仲裁的发展起消极作用，或者是受制于其他权力的来源。仲裁程序的来源是当事人的意思自治，但仲裁机构的权力来源并不完全是。

其四，仲裁机构是由人来管理和运作的。对某些人来说，仲裁机构是一种职业，抑或是一种跳板，一目了然。仲裁机构的管理者，如果不把仲裁当做一种事业，而只是行政晋升过程中的一级；仲裁机构的工作人员，如果不把仲裁当作一种事业，而只是朝九晚五、清茶报纸，那么，仲裁当事人的利益无法得到充分的保护，反而过，谁还来仲裁？没有人来仲裁，要仲裁何用？中国仲裁没有优势，如何与国际的仲裁机构竞争？

本文着眼于中国仲裁和仲裁机构的发展，考虑到目前中国仲裁所面临的包括入世之后法律服务业对外开放的局面，认为仲裁机构应当泛机构化，并提出如下建议：一是减少仲裁机构的权力、增加仲裁庭和法院的权力；二是明确设立机关的权力义务、界定与设立机关的关系；三是减少设立后的“无因”管理、设立独立的行业自律性组织；四是加强机构管理人员的专业性、消除行政色彩。对仲裁法的修改（如果其是在拓宽争议解决途径、支持仲裁的方向上进行）以及目前有心发展仲裁的仲裁机构和相关部门而言，希望这些建议在仲裁机构问题上会起到一定的作用。

二、减少仲裁机构的权力、增加仲裁庭和法院的权力

（一）概述

一定程度上，权力即是义务。仲裁机构的权力主要是对仲裁程序本身所具有的权力；其中某些权力由于仲裁程序的启动，而同时成为一种义务。仲裁机构如果负担太多的义务，势必使自己陷于本应该独立进行的仲裁程序之中；即便是因为法律的规定，或者理想的制度建设，也有悖独立的本义。即便此种介入有利于仲裁，也不见得根据现实情况就有利于仲裁机构；而若是不利于仲裁机构，反过来对于机构仲裁的影响又是显而易见。

仲裁机构首先要减少自己的权力，这也是减负的一个措施。对于仲裁程序，仲裁机构有哪些权力？具体而言，主要有：受理的权力、[5] 指定仲裁员的权力、[6] 回避的决定、[7] 作出管辖权决定的权力、[8] 审查的权力。[9]

有些权力是不能减的，因为可能涉及到仲裁程序的启动，或者仲裁程序的继续，或者仲裁的公正与否。但有些权力是可能减的，例如作出管辖权决定的权力。应当指出，减少权力本身，不能说明现行制度的落后。事实上，在我看来，目前我国《仲裁法》规定的管辖权决定规则并非落后，而是超前。[10] 虽然对于仲裁程序和仲裁制度来讲，可能有好处，但对于仲裁机构而言，超前本身也是种负担。

不过，应当首先指出，减少管辖权决定权力（或义务）并非单纯的减少，还需要从公正和监督的角度进行相应的配套，这正是需要在仲裁法修改的时候进行的工作之一。就此而言，本文关于权力的增减是一个系统的建议，不能只采其一；[11] 若是如此，不如不改。

（二）国际上的作法

一方当事人对仲裁管辖提出异议时，谁有权作出决定？国际上通常有三种方式：一种是由仲裁庭作出决定；二是由法院作出决定；三是由仲裁机构。其中，通常的作法是由仲裁庭决定自己的管辖权。这种观点被称为管辖权/管辖权理论。但是，关于该理论的涵义，则有不同理解。一种理解是，仲裁庭有最终决定自己管辖权的权力，这主要见于德国1998年新仲裁法修改之前的实践；另一种是仲裁庭可以在仲裁程序中确定自己的管辖权，但无最终确定自己管辖权的权力；最终确定管辖权的权力应当由法院享有。例如unictral示范法第16条规定，仲裁庭可以对其管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。如果仲裁庭作为一个初步问题裁定它有管辖权，当事任何一方均可在收到裁定通知后三十天内要求第六条规定的法院对这一问题作出决定，该决定不容上诉。示范法通过后制定的大部分国家的仲裁法均采纳了这种方式。下文附简表说明一些国家在管辖权决定权问题上采取的作法。[12]

仲裁庭决定其管辖权大部分理由是基于实用主义，另一部分是基于支持仲裁的公共政策，而不应着重其逻辑性。从合理利益进行分析，这应当是国际上采用该种理论的出发点。不过，上表可以看出，所谓仲裁庭自己决定自己管辖权，只是程序上的一种考虑，而实际上，权力的有无仍应由法院决定，尤其是1995年之后的立法，更是强调法院在这一方面的控制权。从这一点上理解，可以绕出“自己决定自己的权力”的逻辑怪圈，另外也可以明了，实际上，仲裁庭并不能决定自己的管辖权。

从上表可以看出，近十年的立法已经没有由仲裁庭在仲裁程序中最终决定管辖权的规定。而类似瑞士和荷兰的立法只是少数。所谓管辖权/管辖权理论并无一致的涵义。而综观国际仲裁立法，该理论发展的趋势是从绝对的管辖权/管辖权理论发展到相对的管辖权/管辖权理论，即完全当事人的意思自治已经受到了一定程度的限制。以德国为例。1998年仲裁法制定前，德国法院认定此种仲裁协议的当事人同意管辖权问题由仲裁庭专属管辖，排除法院管辖权。但是，依1998年仲裁法，当事人不再有权排除德国法院在此类案件中的管辖权。仲裁庭管辖权问题任何情况下均由法院在上诉中予以决定。[13] 法院的这种决定虽然不能上诉，但并不排除当事人就该问题再次向本国法院或外国法院于裁决作出后提出异议的权利。此时，仲裁庭所做的工作为什么不由法院一次性完成？

（三）管辖权/管辖权理论在中国应如何采用

采用所谓管辖权/管辖权理论不能部分采用。例如，不能只采用由仲裁员作出决定，而不管对该决定不服时如何上诉的问题。如果排除仲裁机构，那么这个问题必然又要涉及到法院。从以上有关各国国家的列举可以看出，采用管辖权/管辖权原则的国家，其程序实际上分成两步：一是仲裁庭决定；二是法院作最终决定。而中国则将二者合二为一：或者法院决定，或者仲裁机构决定。就理想中的机构仲裁而言，这种作法比国外的不但要合理，符合逻辑，而且更有效率。中国目前只采用仲裁协议独立性原则，而未采用管辖权/管辖权原则。学者认为，接纳管辖权/管辖权原则应成为今后修正1994年《仲裁法》的一个目标。[14]

国内有一种观点，认为仲裁管辖权应当由仲裁庭作出决定。但是，仲裁庭决定并由法院最终决定与现在的专业仲裁机构单独决定，无论是从效率还是公正而言，看不出有任何的好处。唯一可以说的是，由仲裁机构决定，牺牲了司法权，使得中国仲裁机构即可发挥类似外国法院在程序进行过程中作出最终决定的职能。国际上现在的趋势是支持仲裁。但除中国外，尚无哪个法律将法院对仲裁管辖权的决定权下放到仲裁机构，更遑论决定权完全下放到仲裁庭（德国收回这种权力即是明证，更多的国家仲裁法与uncitral类似的规定也是佐证）。所以正如上文所说，从这个角度讲，中国《仲裁法》规定的管辖权决定规则并非落后，而是超前。司法的监督功能让位于仲裁机构的专业管理功能。当然，司法最后一道屏障并未消失，仍然通过管辖撤销和不予执行的方式，起着可能的救济作用。若从这一点上讲，应当完善而并非改变机构仲裁中仲裁机构的这项职能。与其交给仲裁庭，再转到法院，不若交由有丰富经验的专业仲裁机构。在这个过程中，实际转移给仲裁机构的并非仲裁员的权力，而是法院的权力。

支持仲裁庭决定管辖权的另外一种理由是，仲裁机构可能不熟悉案件的具体情况。这种理由显然站不住脚：当事人到法院就仲裁庭所做管辖权决定上诉时，法院对于案件的熟悉程度甚至不如仲裁机构。有人可能担心仲裁机构权力会过大。也担心法院权力过大一样，关键是监督机制。

但是，如若将此种权力剥离仲裁机构有利于减少中国仲裁机构因此种可能行使比法官所具有的权力而可能承担的相应责任和风险，有利于当前仍处弱势的中国仲裁机构的良性发展，那么，采用仲裁庭决定并由法院即时监督的作法（即增加二者的权力），也不失为一种符合现实的措施。应当记住，若仲裁机构得不到发展，那么，在实行机构仲裁的中国，仲裁也得不到发展。而如果中国仲裁得不到发展，它又如何去面对法律服务业对外逐步开放的今天和将来？

三、明确设立机关的权力义务、界定与设立机关的关系

中国仲裁机构的设立模式，实际上存在两种，一种是传统的商会内设立仲裁机构的模式，即中国涉外仲裁机构的存在模式；另外一种是《仲裁法》实施后由有关部门和商会组建、仲裁机构不设立于商会内的模式。

关于仲裁委员会与其设立机关之间的关系，仲裁法没有规定。“有关部门和商会”等可能不是行政机关，此时的仲裁委员会，是否独立存在于设立机关、与设立机关之间不存在隶属关系？这种关系是否会影响仲裁机构和仲裁的独立？

以涉外仲裁机构为例。中国涉外仲裁采取的是商会内设立仲裁委员会的方式。这种方式本身就决定，仲裁委员会所具有的，只是相对独立性。中国《仲裁法》第六十六条规定：

“涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。

涉外仲裁委员会由主任一人、副主任若干人和委员若干人组成。

涉外仲裁委员会的主任、副主任和委员可以由中国国际商会聘任。”

中国《仲裁法》第七十三条规定：

“涉外仲裁规则可以由中国国际商会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定。”

从这些法律规定可以看出，涉外仲裁委员会的机构设立、人员构成、规则制定等方面，均有赖于其设立机构――中国国际商会，而这些方面涉及到仲裁机构的存在和发展、管理和运作。设立机关主宰管理层的聘任在内的权力时，涉外仲裁委员会还会完全独立于其设立机关吗？更遑论仲裁委员会的财务、业务都可能受到某种程度的直接或间接影响。

所以结论是：涉外仲裁委员会无法独立于其设立机构――中国国际商会。当然应该指出，仲裁机构与其设立机构之间的这种关系，与仲裁独立性问题本身并无联系；仲裁机构不独立，并不影响仲裁庭独立进行仲裁程序，作出仲裁裁决。仲裁机构只是为仲裁庭进行仲裁提供服务，而仲裁庭是依当事人的意思自治组成的。也应该指出，涉外仲裁机构有无必要独立以及有无可能独立于其设立机关，此种不独立性是否可能影响仲裁机构的发展并从而可能影响仲裁事业的发展，是需要认真论证的课题。事实上，这种商会内设立仲裁机构的模式，从国际上来看，表面上也无法避开这个问题。不过，由于仲裁员的聘任、仲裁费用的收取和支出等制度不同，中国涉外仲裁机构面临的这个问题似乎更明显。解决之道有待研究。

其他的国内仲裁机构，情况又是如何？

依照仲裁法的规定，仲裁法施行前，在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及其他设区的市设立的仲裁机构，应当依照仲裁法的有关规定重新组建；未重新组建的，至1996年9月1日终止。[15] 为落实仲裁法的上述规定，国务院办公厅于1994年11月13日发出了《关于做好重新组建仲裁机构和筹建中国仲裁协会工作的通知》，通知确定重新组建仲裁机构的工作，先在北京市、上海市、天津市、广州市、西安市、呼和浩特市和深圳市试点，要求这7个试点城市抓紧研究现行仲裁制度转为仲裁法规定的新仲裁制定所涉及的问题，提出解决方案。同时，通知还确定由国务院法制局牵头，国家经贸委、国家体改委、司法部、国家工商局、贸促会、全国工商联参加，研究重新组建仲裁机构工作中的有关问题，提出规范意见。1995年5月26日，国务院办公厅发布了《关于进一步做好重新组建仲裁机构工作的通知》，要求各省、自治区人民政府根据需要与可能，在对仲裁法规定可以设立仲裁机构的设区的市的实际情况进行分析的基础上，作出本地区分期分批重新组建仲裁机构的具体安排，并负责协调，指导、落实；要求京津沪等7个试点城市在试点工作的基础上，进一步完善重新组建仲裁机构方案，抓紧落实重新组建仲裁机构的有关准备工作，确保在仲裁法施行前成立新的仲裁委员会。1995年8月1日，国务院办公厅发布了《重新组建仲裁机构方案》、《仲裁委员会登记暂行办法》、《仲裁委员会仲裁收费办法》，对重新组建仲裁机构作了统一规范和部署。《重新组建仲裁机构方案》确立了重新组建仲裁机构的四条原则和具体作法。并且规定，仲裁委员会设立初期，其所在地的市人民政府应当参照有关事业单位的规定，解决仲裁委员会的人员编制、经费、用房等，仲裁委员会逐步做到自收自支。《仲裁委员会登记暂行办法》对仲裁委员会的设立登记、注销登记的具体程序、登记事项等作了规定。《仲裁委员会仲裁收费办法》对仲裁费用的构成、仲裁案件受理费的收费标准、仲裁费用的预交和分担以及对仲裁收费的监督等作了规定。

由上可以看出，在设立之初，行政机关对于国内仲裁给予了大力的支持。对于新生的仲裁机构而言，这种方式有其长处；对于起步之中的中国仲裁事业而言，确实起到了非常重要的作用。

但之后呢？“送上马，扶一程”之后，是否护送到底，还是可以唱起“长亭外，古道边”，“挥手自兹去”了？

不得而知。不过，《仲裁委员会章程示范文本》[16]第六条规定：

“新一届仲裁委员会组成人员由上一届仲裁委员会主任会议商市人民政府有关部门、商会后提名，由市人民政府聘任。”

这个示范文本的规定很清楚，仲裁委员会的组成人员，仍然是由有关部门和商会提名并经行政机关聘任的。

像现行仲裁法规定的这样一种体制下设立的仲裁机构，除了业务之外，财务、人事等各个方面是否受限于设立机关？如果是，这种限制会否影响仲裁机构的独立性，并进而影响仲裁事业的发展？其最终后果如何？试想，除业务之外，仲裁机构的人事、财务这些机构存在和发展至关重要的因素均受限于其他实体，实在难以想像一个乐观的结果。法律应该对此有明确的界定。此类问题在仲裁法修改时应当由相关部门深入考虑。

四、减少设立后的“无因”管理、设立独立的行业自律性组织

1994年，国务院办公厅下发了《国务院办公厅关于做好重新组建仲裁机构和筹建中国仲裁协会筹备工作的通知》[17]。在该通知中，国务院办公厅指出，“重新组建仲裁机构的工作和筹建中国仲裁协会的工作分两步进行，先进行重新组建仲裁机构的工作，在此基础上再筹建中国仲裁协会。中国仲裁协会的筹建准备工作可以早一点开始，也由国务院法制局牵头，国家经贸委、国家体改委、司法部、国家工商局、贸促会、全国工商联参加，主要是研究如何建立中国仲裁协会、草拟协会章程和仲裁规则等问题。”十年过去了，中国的仲裁机构数量已经达到了180多家，而仲裁协会尚未成立。

按照仲裁法的规定，中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。[18] 那么，这十多年来，是谁在行使这些职能？

仲裁法的修订，对中国仲裁协会作出明确的、切实可行的规定。切记一点，中国仲裁协会应当能够成为中国数以百计的仲裁机构对外的统一代表，是仲裁机构的协调和服务机构，而非中国各个独立的仲裁机构的管理机构。中国仲裁协会不应成为安排行政机关分流、下岗人员的场所。[19] 仲裁法修订也应当考虑到中国的情况，对中国仲裁协会成立之前（事实表明，这可能是很长的时间），行使类似职能的部门作出规定。

五、加强机构管理人员的专业性、消除行政色彩

在1995年《仲裁法》生效前，全国设立了数千个各类仲裁委员会，其中仅设立于各级工商行政管理局内的经济合同仲裁委员会就不下3,400个。[20] 但是，此时的仲裁并非真正意义上的现代商事仲裁，无论在管辖权、[21] 自愿性、民间性、一裁终局性[22]等方面，此时的国内仲裁只能算是诉讼解决争议的翻版，行政解决争议的变异，无法体现出仲裁本身固有的优越性，也不能适应改革开放和建立社会主义市场经济体制的需要。《仲裁法》实施之后，中国的国内商事仲裁发生了巨大的变化。不过，应该看到，仲裁机构组成人员及其实际定位，无法使人乐观地认为，中国仲裁机构是专业性的仲裁机构。[23]

仲裁机构具有民间性。目前仲裁机构普遍具有的行政或准行政色彩，应当消除。仲裁法应在这一方面作出切实可行的具体规定。笼统的规定将在实际运作过程中变味。

结语

中国的仲裁机构和中国的仲裁要发展，要独立，需要时间。但谁也没有任何理由以时间为借口，影响和阻碍中国仲裁的发展。“历史的车轮挡不住”。

必须给仲裁一个发展的环境。必须知道，作为一种争议解决方式，仲裁是为了保护当事人的合法权益，以一种替代性的方式解决当事人之间的争议；而不是解决掉自己。

仲裁机构，是争议解决的一个场所，不是一个名利场、纷扰地。仲裁机构的改革势在必行。改革应当有利于仲裁机构的独立和发展，有利于仲裁事业的发展，因为在当前的中国仲裁机构面前，挑战大于机遇。机构仲裁的泛机构化，就是提醒仲裁机构和其他相关的实体：“机构仲裁”，其重点并非“机构”，而是“仲裁”。