【内容摘要】1999年10月1日起施行的《合同法》第402条规定的代理制度，是在我国对外贸易许可制的特殊历史条件下设立的一种特殊“代理”制度。由于国际贸易合同中普遍约定以仲裁方式解决争议，中国国际经济贸易仲裁委员会已经在《合同法》施行后审理了数起涉及到中国外贸代理问题的贸易合同争议仲裁案，其中若干案件以适用《合同法》第402条规定结案[2]，笔者认为其中有些案件的断案思路和结论是值得深思和探讨的。本文意在比较《联合国国际货物销售代理公约》与《合同法》第402条规定的差异；系统地分析外贸合同中的仲裁条款在我国涉外仲裁程序中对委托人、代理人和第三人的约束力及法律后果；探讨了与外贸代理有关的委托人与代理人关系对外贸代理制的异化；并研究了涉及外贸代理争议的实体法适用问题。

【关键词】合同法  第402条  外贸代理  涉外仲裁  仲裁条款

    在我国的涉外商事仲裁实践中，仲裁庭适用实体法来解决各种国际商事争议是最普通不过的做法：因为商事仲裁作为一种争议解决程序和方法，每一国际商事争议仲裁案件都需要确定应予适用的法律，才能最终解决当事人的实体权利义务关系，不论是通过当事人的约定，抑或仲裁庭通过国际私法规则的选择。根据国际私法之管辖权与法律适用关系的一般规律，当确定了仲裁机构（仲裁庭）对特定案件的管辖权后（基于有效合同中的仲裁条款或者独立的仲裁协议），仲裁庭从而在审理过程再确定适用某国之实体法，这种被仲裁庭所确定的实体法并不应当影响仲裁庭对争议的管辖权。然而，在我国涉外商事仲裁实践中，却产生了如本文所研究的现象：在仲裁程序中仲裁庭确定适用中国合同法第402条时，将反过来对仲裁委员会的管辖权以及法律适用的原则提出一系列挑战。这一独特现象无法从一般仲裁制度本身或者一般的法律适用规则来加以理解，而应当将其置于中国对外贸易体制的发展背景下进行综合考察。

一、《合同法》第402条的产生背景

1、《合同法》之前我国外贸代理制的相关立法

我国的外贸代理制与国外一般意义的贸易代理相比较，有着其特殊背景和特殊性质。具体表现在：

第一，在2004年7月1日《中华人民共和国共和国对外贸易法》（2004年4月6日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订，以下简称2004年《对外贸易法》）施行前[3]，我国一直实行对外贸易的垄断以及与此相适应的外贸权的许可制度，大部分国内企业没有进出口权，其自营产品的出口以及所需进口设备、物料都必须通过有进出口代理权的外贸公司代理。在进出口交易中，外贸公司以自己的名义与外商订立外贸合同、向海关报关、办理外汇核销以及出口退税手续等法律行为。所以，我国外贸代理制度的建立具有强烈的行政色彩，企业之所以委托外贸公司作为代理人办理进出口业务，基本上不是出于商业考虑。

第二，在2004年《对外贸易法》施行前，我国调整外贸代理的法律制度同时并存着两部由全国人大及其常务委员会所颁布的法律和一部国务院部门的行政规章，并在此基础上建立起颇具“中国特色”的外贸代理制，这些法律所涉及的相关规定以及行政规章包括：《中华人民共和国民法通则》（《民法通则》）第63条；1994年《对外贸易法》（第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于1994年5月12日通过，1994年7月1日起施行）第13条；原对外贸易经济合作部（现商务部）1991年8月29日颁布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》（《暂行规定》）。

第三，尽管这些法律和行政规章的价位孰高孰低是一目了然的，但现实情况是，我国的外贸代理制从1991年起一直依照上述三者中价位最低的《暂行规定》所确定的模式进行的，而且迄今为止仍然是我国外贸公司进行代理活动的依据。

2、《暂行规定》设立的外贸代理制基本规则

《暂行规定》所设置的外贸代理制在业务操作和责任划分上分成相互独立的两个环节：不论是进口业务抑或出口业务，国内无外贸权的公司企业（委托人）跟拥有外贸代理权的外贸公司（代理人）订立代理进口（出口）协议，约定由代理人以自己的名义（而不是以委托人的名义）与外商（第三人）签订外贸合同。

在外贸公司以自己的名义与外商签订外贸合同后，尽管作为委托人的国内公司经常参与外贸合同部分义务的实际履行；甚至外商就是由委托人自己寻找的，外贸合同的主要条款也是委托人自己与外商磋商后确定的，外贸公司仅仅在外贸合同上签字而已，但是在法律关系上委托人与外商彻底隔绝，外贸合同项下一切合同权利、义务、责任均由外贸公司承受。

在履行合同过程中，如果因外商违反外贸合同致使委托人实际遭受损失，若委托人同意支付相关法律费用并愿意承受诉讼或仲裁的结果，应由外贸公司依据外贸合同中约定的争议解决方式、以自己的名义向外商追索；如果因委托人的缘故导致外贸公司对外商的违约，应由外贸公司首先向外商承担违约责任后，再依据委托代理协议向委托人追索。故在此机制下不论委托代理协议和外贸合同是否约定了争议解决方式，作为可能的诉讼或者仲裁程序的主体非常明确：外贸合同争议的当事人为外商（第三人）与外贸公司（代理人）；委托代理协议争议的当事人是国内公司（委托人）与外贸公司（代理人），两个法律关系相互独立，不会发生任何当事人就索赔相对人行使选择权或者介入权问题。

3、《暂行规定》框架下之外贸代理制评析

分析基于《暂行规定》所建立起来的这种外贸代理制的制度建设和具体业务流程，可以发现此项制度存在着诸多先天不足：

第一，此项代理制度有别于我国《民法通则》第63条所规定的直接代理制度。《暂行规定》仅是一部行政规章，而全国人大常委会通过的《对外贸易法》虽从上位法的地位肯定了《民法通则》下并不存在的“间接代理”的做法，但它对外贸代理的具体规则并未作明确规定[4]。这样，一旦发生当事人之间的争议时，我国人民法院根本不将《暂行规定》作为“法律”加以适用，只能作为法院审判的参考。这样，虽然在外部关系中――即在外贸公司与外商的外贸合同关系中――当事人相互权利义务清楚明确，但在内部关系方面仍然存在模糊不清之处；特别是涉及外商违反外贸合同导致委托人的实际损失时，作为代理人的外贸公司是否应当向委托人承担责任，各地人民法院对此作出的判决是大相径庭。

第二，《民法通则》第63条所规定的是直接代理，代理人以委托人的名义实施民事法律行为，委托人对代理人的代理行为承担责任。而《暂行规定》所规定的代理制度下代理人完全以自己的名义从事外贸业务并承担相应责任，故从严格意义上讲，它是一种行纪合同关系，而非委托代理关系。

第三，委托人与代理人的权利义务不平衡。一方面，外贸公司作为外贸合同当事人必须首先承担合同的义务和责任，假定严格地遵循《暂行规定》的要求办理业务，外贸公司只收取1-3％代理费，即使是委托人的过错导致其违反外贸合同，外贸公司也要首先对外商承担100％的赔偿责任；另一方面，若外商违约而外贸公司怠于行使诉权之时，作为委托人的国内公司并非外贸合同之当事人，故无法直接向外商主张权利而及时获得救济。此外，若这种制度设计方面的缺陷被不法商人所利用，例如，委托人与第三人相勾结，就可能使作为代理人的外贸公司处于十分不利的境地。这种状况恐怕是原外经贸部在外贸权垄断基础上出于维护外贸公司利益而制定《暂行规定》时始料未及的。

    正是上述原因，在起草《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）时，据称立法机关特别考虑我国外贸代理制的现状，试图兼顾委托人、代理人以及第三人的合法权益[5]，在《合同法》中载入了颇具中国特色的第402条[6]。

虽然从《合同法》的规定表面无法反映第402条的立法精神是为了解决外贸代理制的矛盾、兼顾三者利益，它仅一般地规定了第三人在明知存在代理关系时其与委托人、代理人之间的关系。然而，从《合同法》生效后至今的外贸代理制以及与此有关的贸易争议解决实践来看，法律的天平仍然是偏向于处于代理人地位的我国外贸。

    二、第402条确立的外贸代理制：与《国际货物销售代理公约》的比较

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