试论替代性纠纷解决方式的理论价值和实践意义

　　建国初期，随着以《六法全书》为载体的旧法的废除，阶级意识形态和计划经济体制确定起来，而初创中的法制又相对简约粗放。民事纠纷作为人民内部矛盾的典型形态，主要依靠人民调解和法院调解等替代性程序调和化解，于是逐步形成了调解主导型的民事审判模式。直至一九八二年制定《民事诉讼法（试行）》，依然贯彻“着重调解”的民事诉讼原则。调解这种替代性解纷方式在我国司法实践中的大量而且成功的运用被西方羡称为“东方经验”。改革开放以来，随着社会主义法制的建立健全和法学理论的更新发展，法律实务界和理论界愈加重视判决对亟待彰显的立法思想的贯彻和宣传作用，并逐渐倾向于严格规范调解程序以克服“调审不分”，“以调代审”以及“久调不决”等失范现象。一九九一年正式颁布的《民事诉讼法》将“着重调解”原则修订为自愿合法调解和及时判决的原则。此后法院对民事案件的庭审功能在司法改革中不断强化，裁判运用率大幅攀升，调解作为替代性程序渐居次要地位。我国的民事审判体制实际上已经以裁决为主导形态。甚至有观点主张废止“调解制度”。我国的司法性替代解纷机制似乎到了存亡继绝的历史关头。此外，人民调解、普通仲裁等社会性替代解纷机制的效能也有总体下降的趋势。据统计：一九八六年人民法院对一审民事案件的调解率还保持在73%的高水平上，但至一九八九年就跌破70%降至69%，一九九一年又跌破60%降至 59%，至一九九八年又跌破50%降至45%，二000年又跌破40%降至39%，二00三年最终跌破30%降至29%1。显然，从摆脱对替代性程序的过度依赖，提高人民法院的民事裁判能力，树立司法权威的目的而论，人民法院审判方式改革的大方向是正确的。但在庭审改革实践在过分强调“一步到庭，当庭宣判”，忽视审前、审中的调解工作，并使调解这一基本的替代性解纷机制陷入低效能的抑制形态，造成裁判比例过高；加之人民调解、仲裁等其解纷机制的替代作用未能充分发挥，人民法院作为社会正义的最后一道防线承受了过重的解纷压力。这都是不利于保持和提高办案质量和效率的。不但背离了人民法院公正、效率的工作主题，也不符合在社会转型这一矛盾突出时期构建社会主义和谐社会的总体内在要求。全国人大十届三次会议上，肖扬院长在工作报告中就人民法院的民事审判工作提出了“能调就调，当判则判，调判结合，案结事了”的工作方针。这实际上是立足于构建社会主义和谐社会的高度（案结事了），按照民事审判工作的客观规律（能调就调，当判则判）为我们指明了建立　　新型的“审判+ADR”（调判结合）的民事诉讼模式的司法前景。二00四年九月，最高人民法院制定的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》又简明设置了协调调解人制度、独立调解人制度、和解调解人制度、调解协议确认制度2 ，为我们具体构建多元化解纷机制做出了新的尝试。近年来，人民法院民事案件的调解率总体有所提高，一审调解率目前已回升至32% 3。在这种形势下，继续加强对替代性解纷机制的研究，尤其是根据我国国情积极进行调判结合司法机理和运作方式的探讨，无疑会对今后审判方式改革的实践产生积极而重要的指导作用。
　　一、替代性纠纷解决方式的制度简介
　　替代性纠纷解决方式又称ADR，即英文Alternative Dispute Resolution的缩写形式，其内涵和外延在学理研究中尚无严格界定，对其定义持狭义论者认为，替代性纠纷解决方式是对民事诉讼基本法确定的结案方式以外的制度性解纷方式的总称，它的形式不包括当事人和解、法院调解及法定非诉讼程序。而对其定义持广义论者则认为，所谓“替代”专指对法院裁判这一强制性结案方式的替代，裁判形式以外的所有纠纷解决方式，均属ADR范畴，其外延包括诉讼内外的和解与调解，甚至包括督促程序。结合替代性解纷机制的历史和现状，应认为ADR是围绕裁判这一司法权核心运行方式环形分布的解纷机制生成区域，其涵盖司法性ADR，即诉讼中的和解、调解及法院附设的调解、仲裁等形式，并包括社会上由政府机构、社会团体和民间组织实施的各种制度化的解纷方式。
　　替代性解纷方式的基本形态主要有：和解（谈判、交涉 Negotiation）、调解（调停 Mediation）、仲裁（Arbitration）三种。和解是当事人自主协商解决纠纷的方式，无论是否进入审判程序，其合意作为一种民事契约均可成为终了诉讼的合法事由，多数国家的民诉基本法中都有自行和解的机制设置。调解是在中立第三人主持和协助下当事人的自主交涉，它的方式灵活多样，主要分强制和非强制两类，其效能居各种ADR之冠。除我国可由审判法官直接在各阶段诉讼调解外，西方国家（含日本）都在法院专门附设的调解机构中由专司调解的管理法官、退休法官或民间调解员主持调解（法院附设调解），个别国家（如美国）还可将案件交给法院外的属非营利团体的调解协会来调解（民间调解）。此外，还有人民调解和律师调解等民间调解方式。仲裁就是依据当事人双方的约定将纠纷委托第三方裁断的解纷方式。传统的仲裁即为当今意义上的普通仲裁，主要用于解决商事纠纷及国际贸易争端，一般只能根据仲裁契约发动其程序，现代型仲裁则特指专用于特定纠纷（如劳动争议、知识产权纠纷、交通事故责任、消费纠纷、产品责任、医疗事故责任等）的仲裁，其多为法定的强制性仲裁，亦称特别仲裁。还有一种是介于两者之间的处理普通民事案件的强制仲裁。即法院附设仲裁（Court- Annexed Arbitration）。
　　在以上三种ADR基本解纷手段之外，还有一些衍生的方法，如早期中立评价（Early Neatral Evaluation）、中立专家（Nentral Experts）事实发现（Fact Finding）、简易陪审员审判（Summarg Fury Trial）、小型审判（Mini Trial）、聘请法官（Private Judging Rent-a-Tudge）、调解—仲裁（Med-Arb）等。
　　除手段的多样性外，替代性解纷方式的主要特征表现为解纷主体的多元化、解纷机能的针对性，以及它极高的实践效能和良好的替代作用。法院可以在其附设的ADR中充当主持机构发挥司法职能，国家行政机关也可以在其附设的专门机构中发挥准司法功能，广大的民间组织也可以通过营利或非营利的解纷机构参与纠纷的解决，作为法律执行者的律师则可通过主持法律咨询，担任法律援助或介入其他机构的ADR，承担他们在替代性解纷方式中的重要责任，国际组织也可在国际争端中依靠ADR机制化解纠纷。不同性质的纠纷均由专司其职的机构及具有专业知识背景或特定社会身份的解纷主体介入。其程序设置也具有极强的实用性和针对性，而且经济便捷。虽然ADR运动中各种解纷方式层出不穷，其制度创设具有相当的实验性和创造性，但其中仍不乏原理非常科学的促和机制。
　　替代性解纷方式同样遵守解纷主体独立、中立，当事人享有程序主导权（大多数情况下）和实体处分权的原则。但其相对于诉讼程序又具有非正式化、非专业化、非法律化及民营化的特点4。作为一种侧重体现法律民主化的解纷程序，其程序规范化程度较低，且制定的解纷方案并不以实体法应然性的规定为必要依据，而是在不违反法律禁止规定的前提按双方当事人直接的合意（实体选择）或间接的合意（程序选择）处断纠纷。解纷主体不一定以解纷为专职，即使是以替代性解纷为职能的机构或个人其工作也可能是有偿的，甚至是经营性的市场中介服务。
　　ADR的作用首先表现在中介上，ADR给人们提供对话的机会和场合，并视案情需要确保信息交流的精确性和充分性，组织者的促和诚意可以唤起当事人的责任心。其次是判断作用，中立第三人籍职务身份、技术能力及人品涵养确立的威信，可以使其实体判断对当事人的意向产生影响，有利于合意的形成。最后ADR控制着一定的社会资源，无形的舆论可以使人感到道义上的责任，保证金和拒和风险责任制度，也使人不能不顾及无理拒和的成本。基本公正的实体决断使当事人难以拒绝。在促和式ADR、评价性ADR和审判性ADR中，上述中介、判断、强制三项功能分别得到了最充分的表现。其促和的高成功率正是ADR利用率居高不下的根本原因。社会上的纠纷正越来越多地在诉讼程序之外被消化，而涉诉纠纷也正越来越多地以强制裁决以外的方式被解决。据统计，一九九四年，日本以民事调停解决了120000件民事案件，以家事调停处理了100000件，而当年全部民事诉讼案件仅380000件，也就是说调停和诉讼的比例超过1：253；另有资料显示，日本法院的受诉案件中和解与判决之比在简易裁判所是2.46：1，在地方裁判所是1.38：16。在以行政机关准司法职能发挥独特作用为ADR 特色的英国，各种具ADR属性的行政法庭每年审案数以百万计。同时法院受理民事案件和解率也高达80—90%7。在替代性解纷方式运用最为广泛、最为成功的美国，ADR的替代作用更加显著，合同纠纷87%，债务纠纷的87%，人身损害赔偿纠纷的77%都是通过调解解决的，民间调解、和解率达85%，法院附设调解的和解率为83%8。截止一九九九年，在设立仲裁服务的33个州法院和22个联邦地区法院中，仅宾夕法尼亚州法院每年就以该程序断案35000件 9；最能反映美国ADR效能的经典数字就是涉诉纠纷的95%以上通过替代性解纷方式（主要是调解）解决，也就是说，每年审案高达400件之多的民事法官一年中所写的判决不超过20份。
　　二、替代性解纷方式的价值综述
　　我国可以说是富于替代解纷机制传统的国家，和解、调解在我国发源甚早。据考证，我国西周的铜器铭文中已有“调处”的记载，成书于东周，记载西周政治制度的《周礼》中也有：“调人掌司万民之难和谐和之”的记载，当时的“调人”、“胥吏”即专司调解，从秦代的“治事乡官”到明代的“耆老”、“里长”均属官方和民间的调处人员。儒家典籍《论语·学而》亦曰：“礼之用，和为贵，先王之道，斯为美，大小由制，有所不行，知和而和，不以礼节之，亦不可行也。”有鲁国司寇履历的孔子也曾说：“诉讼，吾犹人也，必也使无讼”。可见，封建伦常下的“尚和”价值取向和“厌讼”的文化传统，以及相应的非诉化解纷机制在我国生成至少有三千年的历史。
　　西方社会素无“厌讼”的法律文化传统，与东方以感性化的伦理上的义务作为世俗制度基础的情况不同，英美德法各国以哲学上的抽象权利作为市民社会的制度基础。依法捍卫权利的制度理性使人们面临纠纷少有妥协退让的态度，健诉为社会常态，人们对诉讼制度的价值有极高的期望值，国家也宣扬法制，自觉不自觉地刺激社会的诉讼需求。而每当社会转型时期，社会纠纷数量大幅增加，达到司法解纷机制不能承受的程度时，就会发生诉案的冗积，如同社会血管的栓塞，导致社会失序现象，严重时甚至积案如山，尘封累年。于是，缓解民事诉讼程序上的这种紧张状态，就成为以促和息诉为宗旨的替代性解纷方式产生的直接诱因。其最初实属权宜性的应急措施，作用就是分流案件减轻法院的审判压力，其与上述东方历史传统无任何承继关系。它产生发展的社会契机就是十九世纪五十年代美国民事诉讼的骤增以及二十世纪六十年代的诉讼爆炸。因此可以说，现代意义上的替代性解纷方式是社会司法资源总量不足与社会司法需求迅速膨胀这一矛盾运动的产物。它的社会作用首先是替代性。事实上，强调法是实现社会目的的工具，纠纷解决机制的价值亦应取决于其实际运用效能的美国实用主义、现实主义法哲学正是现代替代性解纷机制产生的文化土壤。
　　要说明以中介、判断为用的ADR 何以部分替代了强制性判决的解纷机能，就必须对纠纷及解纷机理作一阐释。法人类学的观点认为，纠纷过程分为三个阶段，第一阶段为“不满”（前冲突阶段），它是纠纷主体单向（mondic）的主观意识，单方的选择可以是消极的忍让、回避，也可能是积极的动议或挑衅。当对方做出针对性的反应，纠纷过程就进入第二个阶段，即“冲突”，纠纷主体通过双向的（dyadic）不平等的压服和平等的交涉做出解纷的努力。而在双方不能形成合意时，就不得不求助于第三人的介入，这才形成标准意义上的三方（tridic）的“纠纷”（据此亦有观点认为和解不是替代性解纷方式）。解纷的基本方式就是谈判和判决。也就是说要么双方妥协（合意方式的私力救济），要么第三人以公权来判断（决定方式的公力救济）。而实际上，纠纷自冲突阶段开始直至判决之前，一直存在被吸收消化的可能。在这一过程中，制约纠纷解决的主要因素就是规范、力量及第三人的影响。规范包括习惯、规则、法理及法律等价值判断体系，是纠纷所处法律意识形态境界的设定，力量指人们政治、经济、文化地位及相应的社会能量，是决定纠纷发展方向的内因。第三人影响则是促成内因转化的外因。在现代社会，人们在解决涉已纠纷中的力量必须汲取实体法深层的正义性资源，才能形成解纷过程中的优势地位，人们已不能简单凭借自身力量压服对方，而是要去分头援引法律武装自己，以投入反复的说理斗争。人们是靠着对法律的预期来确定谈判立场的，这就是所谓“法律阴影下的谈判”。通过这种谈判，有理性的当事人多不至于执迷地走到纠纷的尽头（裁判）。在这一谈判过程中第三人的作用主要就是创造有利的交涉情境（context）,为纠纷双方提供中介、评价及判断服务，提高交涉的理性化程度。第三人的知识、品德、职责各不相同，当某一个第三人对特定当事人的影响足够强时，就可能被选择为调停人、裁断者，当某一类第三人对某一种纠纷享有公认的权威时，就有可能被规定为该类纠纷的调停人或裁断者。于是在现实生活中，单纯的谈判与裁决交叉混合，产生各种形态的社会化救济方式，遂形成多元化的解纷机制。
　　替代性解纷方式是为从速实现双边利益而在司法层面之下实施的简易的社会化权利救济方式。它可以弥补诉讼的局限性，满足人们对解纷过程及结果的特殊要求，纠纷主体通常可以不拘形式高效率、低成本地化解纠纷，更重要的是解纷的过程是不公开的，个人隐私和商业秘密将得以保守，而且互谅的合意结局可以化解双边矛盾，减轻既有社会关系的震荡和人际资源的损失。双方也均不必冒非此即彼的诉讼风险，实际上取得了对解纷过程的完全控制。解纷的实体依据以不抵触现行法律为限，可优先参照其他非强制性的社会规范，当事人有自愿选择的余地。在这一过程中不论在程序意义上还是在实体意义上讲，ADR实现的不是一种法定的僵化的正义，而是一种意定的优先的正义。这也是当事人乐意选择ADR的主要理由。作为这种理由的学理诠释，以波斯纳为代表的功利主义的经济分析法学观点就认为，成本和效益的权衡是个人选择解纷方式时的主要依据，且是社会配置解纷资源时应有的价值取向。同时，麦考利和麦克尼尔的关系性契约理论则以对现代条件下长期稳定的合作关系重要性的强调，说明纠纷主体间关系的性质对解纷方式选择的影响。而博弈论作为“促和运动”的先声则可以为回避诉讼风险行为找出合理解释，因为在一定条件下，合作与妥协较对抗更加可取。有把握的双赢结局比冒风险的单赢结局更符合当事人的利益和意志。总之，相对于民事诉讼中司法权运用范围和强度的有限性、运行方式的公开性、事后认识的保守性、压制性判断的风险性、程序周期的迟滞性以及诉讼成本的高昂程度，替代性解纷方式的优越性是不言自明的。
　　ADR最大的理论价值在于它以超前的实然状况引发了传统的一元化解纷理论向现代的多元化解纷理论的演进。在民事诉讼理论上，有国家本位主义、程序本位主义、目的本位主义三种诉讼模式10。国家本位主义的民事诉讼奉行国家至上的理念，强调公权对私权的救济，同时侧重对实体正义的真切追求，与之相应的解纷框架是“纠纷—规范—秩序”。程序本位主义的民事诉讼奉行程序公正的理念，强调解纷过程中的私权自治，刻意追求程序的独立价值，与之相应的解纷框架是“法院 —程序—法治”。而目的本位主义的民事诉讼，则达成了司法权运行中实质合理性与形式合理性的统一，并力图最大限度地满足社会对司法效能的需求。在与之相应的“国家—社会”型的解纷模式中，目的本位主义坚持市民社会先于政治国家的理念。积极开拓正当的司法资源，尽量尊重纠纷主体的自我处分权，提倡建立多元化的解纷机制。随着市场经济的发展，当事人在解纷过程中的自助行为更具有现实的合理性。因为市场的本质就在于理性人出于自我关切的本能自发地追求自身利益的最大化。在社会资源短缺的常态下，人们均有交易与否及如何交易的抉择权。同样，当事人在获得公共服务产品—司法判断结论时，自然也应拥有类似的权利。纠纷主体这种观念上的宪法性权利获得现实转化的最佳途径就是多元化解纷机制，即审判+ADR。正如美国当代法理学家马丁·P·戈尔丁对类法律式的纠纷解决方式进行研究的结论一样，诉讼不是解纷的唯一途径，凡符合正义理念的程序都可以用来替代诉讼，所谓正义包含着公正、合法、平等、中立等要素，只要能确保解纷主体中立，双方权利平等，解决（方案）符合理性原则，类法律式解纷机制可以象司法机制一样被普遍接受11。
　　对替代性纠纷解决方式的批判和质疑主要来自对裁判和ADR的关系发展深怀忧虑的法治主义论者，他们秉承国家本位的司法权观念认为法侓的首要目的是公共安宁，其基本手段就是借助司法权通过个案裁判诠释立法者的法律理念，标定法侓的客观界限。司法判断的主要作用就是以公示的方式确立公共性的价值评断标准。处断公民个人具体的利益关系只是法院审判工作的副产品。国家对司法权力的资源的持续垄断说明裁判作为正式的解纷机制的至高权威。社会越民主，法制越健全，法院的裁判职能就越强化，法律就越应以裁判的方式得以实现。调解是主观上理性化程度低，客观上规范化程度低的民事权利自我处分行为，是次等正义，不足以显示法侓的本相和真谛。也有对构建ADR持积极主张的学者担心替代性解纷机制与被替代的裁判制度在机能上的对立会弱化法院通过民事审判维护正义与秩序的机能，其非但不能通过分流案件有效阻却司法资源的消耗，反而易使当事人因力量对比失衡而获得不公平的解纷后果12。
　　众所周知，民事法律作为以社会主体民事权利义务为内容，具有普遍约束力的社会规范，其定义中的最后一个内涵才是以国家强制力确保实施。在纠纷系属法院之前，当事方的民事权利义务关系实际处于自治自为的状态，法无明文禁止即可为。即使诉至法院当事人在实体及程序上仍享有主导性的处分权。民事纠纷能在诉讼前或诉讼中通过当事人自己的程序或实体选择，避开强制性的裁断，正是法律发挥其指引、评价、预测、教育等规范功能的体现。当事人间失衡的权利义务关系主要通过双方的合意恢复和谐有序的状态，也达到了法律协调利益关系维护社会秩序的社会功能。可见在替代性纠纷解决机制运行的过程中，法律从未发生扭曲。事实上，ADR的中介、判断和强制功能的发挥，几乎从未脱离实体法律的背景，解纷方案基本上也都是以现行实体法为基准的。当事人作为自身利益的最佳判断者对解纷方案的取舍也从未脱离对可能的（客观上大多是确切可靠的）裁判方案的比对。从这个意义上讲，替代性解纷方案的形成实际上就是间接的裁判过程。只是当事人借助ADR社会服务易于达到过去非法律专业人员难以达到的法律认识水平而已。当事人间的相互妥协作为一种社会现象其反映的本质仍是社会成员对法律的遵从。同时，人们可能把自己在裁决中的被动地位合法合情合理地转换为ADR中自觉守法的主动地位。这本身就是法律文化昌明的表现。如果说当事人出于道义、利益放弃了什么，那完全是一种正常的自然状态，它反而加深了替代性程序的道德基础，即人们可以将纯法律规范以外的社会因素加入解纷方案的考量中。它使解纷过程更富于以人为本、民主平等、自然和谐的色彩。尤为要说明的是，替代性解纷方式在总体上降低当事人诉讼风险的同时同比降低了裁判者的职业风险，在降低当事人诉讼成本的同时同比降低了司法及其他社会解纷资源的损耗。它使法院裁判的数量下降，进而从对效率指标的繁忙追求中分出更多的力量关注案件的质量，提高裁判的公正性。在这整个过程中，事实和法律被更多的人研究适用，并以判决书、裁决书、调解书、协议书等多种形态展现出来。正如日本法学家小岛武司评价的那样：替代性解纷机制可以扩大对法律的利用，促进当事人对程序阶段的参与，加强解纷过程的整体协调功能，实现第三方的真正中立和当事人的平等。由于ADR具有的独立价值及其与其他解纷机制的相互关联作用，国家法律体系的解纷功能在总体上得到了提高，正义的总量也将显著增加13。
　　三、我国多元化解纷机制的现状和发展前景。
　　我国现行的解纷方式主要包括：人民调解、普通仲裁、行政裁决（特别仲裁）、法院调解及法院裁判。
　　人民调解委员会作为群众自治性的民间组织在近半个世纪的工作实践中为解纷止争、稳定社会做出了巨大贡献，其组织多达百万以上，人员已逾千万。但一九九0 年的解纷数量为740.72万件，一九九八年已降至526.72万件14，目前恐已降至400万件左右。其社会效能呈萎缩趋势，与其庞大的规模极不相称，平均每年每个调解组织才处理4件纠纷。人均每年处理纠纷0.4个。我国的仲裁机构已发展到了3148家。仲裁员有17000多人。一九九四年《仲裁法》的颁布，标志着我国现代仲裁制度的正式确立，实现了向市场体制过渡的转轨，明确了仲裁范围，机构设置上突出了普通仲裁的民间性，并赋予其裁决以终局效力。但由于种种原因，其业务规模发展缓慢，社会效能有限。据统计，一九九五年受案仅107件，一九九七年3548件，一九九八年也仅有6353件15，与同期数百万的诉案总量相比，确属杯水车薪。自上世纪九十年代起已有诸多法律法规规定了分属各行政部门的针对不同类型纠纷的行政裁决权，如国际贸易、海事、土地、房产、

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