目 次　　

一、 仲裁员独立性的定义

　　二、 仲裁员独立性的标准

　　三、 保证仲裁员独立性的措施

　　前 言

　　“仲裁的全部价值在于仲裁员”，这是国际仲裁界广为人知的格言。1在临时仲裁（ad hoc arbitration）占主导地位的时代，仲裁员在实体裁决和仲裁程序两方面都拥有决定权并承担责任，当事人在仲裁争议中的命运，完全依赖于仲裁员对争议是非曲直的判断，仲裁员的立场、专业知识和道德水准成为决定仲裁好坏的关键。在机构仲裁（institutional arbitration）逐渐成为主流的今天，仲裁员仍然在实体裁决上发挥着决定性的作用，在程序方面也担负着重要职能，上述的格言并没有过时。

　　按照公认的标准，好的仲裁应符合公平合理、快捷高效、费用较低等方面的要求。仲裁实践的经验证明，保证这些要求实现的关键，在于仲裁员的素质。一个合格的仲裁员应具有以下的素质：1、对于仲裁争议事项所涉领域具有丰富的专业知识和实践经验，并具备足够的法律知识和受过仲裁办案技能的训练；2、在仲裁中保持独立、公正的立场，平等地对待各方当事人，不但在实体裁决上作到公正，而且在仲裁程序的全过程都显示出公正性；3、应认真、勤勉地履行办案职责，对所办案件须投入足够的时间和精力，并保证较高的工作效率。只要做一下简单的对比分析，就可以看出，对好的仲裁的要求与合格仲裁员的素质条件是相关对应的。只有仲裁员保持独立、公正的立场，当事人才有可能获得公平的对待和公正的裁决；只有仲裁员具备相当的专业水准，裁决结果才有可能合理可行；只有仲裁员尽职尽责，勤勉认真，才有可能使仲裁过程快捷，节约当事人的时间和金钱。 对仲裁案件的当事人来说，上述的几个方面都是不可偏废的。比如，仲裁员只是强调裁决的公正性，而不注意保证审理效率，使裁决不必要地拖延，造成当事人时间和费用成本的加大，甚至可能使已经发生的损失扩大，在此情况下，即便裁决本身十分公平合理，它的实际价值已经大打折扣。这正应和了另一句名言：“迟到的公正等于不公正”。但对于全社会而言，仲裁的公正性始终是第一位的。在仲裁的终局性已被各国法律普遍接受的情况下，保证仲裁的公正性，是各国仲裁制度的共同目标，而要求仲裁员必须具备独立性，则是保证仲裁公正性的基本条件。3 对于我国的仲裁制度来说，由于其处于初级发展阶段，在国家整体法制环境尚未完善的背景下，保证仲裁员独立性的意义更加重要，因为它关乎社会公众对仲裁制度的信心。

　　怎样才能保证仲裁员的独立性？这几乎是一个伴随着仲裁制度发展历史始终存在的问题，世界各国的仲裁实践和司法实践一直努力解决这一问题，但至今也没有完善的解决方案。因此在这篇论文中，也不可能对此给出令人满意的答案。本文的目的，是通过对各国仲裁法律和实践对解决这一问题已经作出的努力和成果进行概括和分析，试图描绘出一个解决问题方案的框架。为我国法律界今后更深入的理论研究和仲裁法律制度的改进，提供基本准备。本文以下的部分，将从独立性的定义、独立性的标准和保证独立性的措施这三个方面对文章的主题进行论述。

一、仲裁员独立性的定义

　　许多国家的法律和世界各国主要的仲裁机构的规则，都把独立性和公正性并列，作为对仲裁员的基本要求。4 但没有一个国家的成文法或仲裁机构的规则对独立性和公正性的概念直接给出定义。国际律师协会（International Bar Association）在其1987年制定的《国际仲裁员行为准则》（“Ethics of International Arbitrators”, 以下简称为IBA Ethics）中，采用了反向定义的方法，即对不公正和不具备独立性的仲裁员给出定义：“不公正的仲裁员在仲裁中偏向于一方当事人，或对争议事项存有偏见；不具备独立性的仲裁员与一方当事人之间，或与该当事人有密切关联的人之间存在某种关系。” 5 我国1994年制定的《中华人民共和国仲裁法》第34条，列举了四项仲裁员应予回避的情形：1、是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；2、与本案有利害关系；3、与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；4、私自会见当事人、代理人或者接受当事人、代理人的请客送礼的。显然，仲裁法所列举的四种情形属于IBA Ethics 对不具备独立性仲裁员定义的对象。或者可以说，我国仲裁法通过判定不具备独立性的仲裁员，用排除法对仲裁员的独立性给出了定义。

　　一般情况下，人们在谈及仲裁的“公正性”和“独立性”这两个概念时，并没有对其进行严格的定义区分。所以，这两个概念在被使用时，其含义有时是相互涵盖或交叉的。但从仲裁实践中使用的倾向看，人们在谈论仲裁员的公正性时，往往注重的是裁决的结果和仲裁员对当事人的态度，而在谈论仲裁员的独立性时，往往注重的是仲裁员与当事人之间的关系是否会使其产生倾向性。值得注意是，与世界上其他主要仲裁机构不同，国际商会仲裁院在其历次修订的仲裁规则中，始终仅仅将仲裁员的独立性作为指定仲裁员的必备条件，而未同时提出对仲裁员公正性的要求。在国际商会1988年和1998年两次修改仲裁规则时，都有人提出建议：在规则中增加对仲裁员公正性的要求，与独立性的要求并列，作为指定仲裁员的条件。但在国际仲裁委员会6 会议辩论时受到反对。反对的意见认为，“公正性”这一概念更多地依赖于人的主观判断，无法对其给出令人满意的定义，对同一事情和行为是否公正的看法，往往因人而异，而相比之下，“独立性”属于可以用客观标准定义的概念，仲裁员是否具有独立性，可以用客观事实来衡量。7 因此，在国际商会的仲裁规则中，始终未把“公正性”要求与“独立性”的要求一道，作为指定仲裁员的原则。不提公正性，而只提独立性，这并不表示国际商会放弃对仲裁员公正性的要求，而是说明了国际商会仲裁的理念：只有强调和保证仲裁员的独立性，才能真正实现其公正性。

　　把法官的独立性作为保证司法公正的基本条件，是各国司法制度普遍认可的原则。一个和当事人之间存在利害关系、或接受当事人请客送礼的法官，是很难做到公正审判的。中国民间千百年来传颂着若干“清官”大义灭亲的传说。其中最著名的莫过于“包拯铡包勉”的故事。包拯作为北宋时代的大清官，顶住亲情的压力和内心矛盾的痛苦，对其亲侄儿、罪不可赦的赃官包勉，依法审判，处以极刑。且不论故事的真实性如何，故事的广泛流传，说明民众对公正无私的“清官”的渴望。它同时也说明，即使如包拯这样的“青天”，面对同自己有亲密关系的审判对象，要作到公正办案亦有相当大的难度。按照现代司法审判的原则，如果出现相同的情形，包拯理应回避。因为他在这样的案件中不具备独立性。在有关包拯的另一个著名的办案故事“铡美案”中，包拯面对先是为攀龙附凤而抛弃糟糠之妻，后进而派凶杀亲灭口的当朝驸马陈世美，几乎丧失了依法办案的勇气，因为审判对象是皇帝的女婿，而皇帝可决定包拯的乌纱帽和生死。但包拯最终战胜了自我，将乌纱放置一旁，铡了陈世美。这后一个故事在某种意义上反映了当年中国老百姓在现世的绝望中，对“法律面前人人平等”理想的呐喊。但这一理想在封建制度中是无望实现的，因为包括“法官”在内的任何官僚在皇亲国戚面前都没有独立性。

　　仲裁员应具备和法官相同的独立性，这一观点在许多国家的仲裁实践中都得到认同。8 考虑到仲裁的终局性这一特点，对仲裁员独立性的要求可说是对公正仲裁的主要保障手段。相对于司法而言，仲裁员独立性要求的另一重要意义还在于，仲裁员的产生方法和法官不同，仲裁员可由当事人自由选择指定，而法官则只能由法院指派。当事人愿意选择他们熟悉的人担任仲裁员，而与选定其一方当事人有某种关系的仲裁员也易于产生对该当事人的倾向性。如何消除或减少这种倾向性对仲裁的影响，以避免不公正裁决的发生，是各国仲裁制度共同面对的课题，而确定合理的仲裁员独立性标准，是这一课题中重要的内容。

二、仲裁员独立性的标准

　　仲裁员独立性的标准可由国家的法律（包括司法判例）、仲裁机构的规则和仲裁员道德规范确定。法律和仲裁规则对其管辖范围内仲裁案件中行使职能的仲裁员具有强制性的约束力，道德规范虽然并不能作为法律而被适用，或不能直接构成仲裁规则的组成部分，但它对法律和规则的解释有重要影响，因而也成为确定仲裁员独立性标准的组成部分。一个仲裁员是否具有独立性的判定，离不开对其所涉及仲裁案件和案件当事人有关情况关联性的分析。前面提到的我国仲裁法采用具体事实列举和归类定性相结合的方法，以判定不具备独立性的仲裁员，实际上已经确立了仲裁员独立性的标准。与中国的情况相反，大多数国家的成文法或仲裁机构的规则，并不直接规定仲裁员独立性的具体标准，而是由法院、仲裁机构或仲裁庭针对具体案件事实情况，按照其所认定的准则，判定仲裁员是否具备独立性。 从世界各国的司法和仲裁实践看，仲裁员独立性标准，主要通过对两方面事实的考察而确定：一、仲裁员与当事人之间，或与争议事项本身，存在某种关系，该种关系可能会导致该仲裁员产生倾向性；二、由于仲裁员的某种行为，使其在仲裁中的中立立场产生疑问，并由此可能导致其不能平等地对待各方当事人。我国仲裁法第34条所列举的仲裁员必须回避的第1、2、3项情况，属于上述的第一类事实，其列举的第4项情况，则属于上述的第二类事实。如果进一步分析，我们会看到，仲裁员与争议事项存在的某种利害关系最终会形成和某一方当事人之间的利害关系。因此，我们可以把衡量仲裁员独立性标准的内容简化为两点：1、仲裁员和当事人之间的关系。2、仲裁员的行为。

　　（一） 仲裁员和当事人之间的关系

　　在这一部分，我们需要讨论的问题是，什么样的关系可以令仲裁员对某一方当事人丧失独立性，或者更确切地说，什么样的关系可以令社会公众对仲裁员的独立性发生怀疑。按照通行的仲裁理论，仲裁员参与仲裁案件审理乃是基于当事人的委托，当事人通过仲裁协议的订立、将争议提交仲裁和指定仲裁员（包括委托指定）的行为，相当于同仲裁员之间形成了委托合同关系。9 这种委托关系是仲裁员和各方当事人之间共同建立的。由此，仲裁员获得仲裁的权力，同时也对各方当事人承担了相应的义务，其中最重要的义务之一，是公平地对待各方当事人。除此之外，仲裁员和当事人之间不应该存在其他可能对其行使仲裁权力产生影响的关系。按照我国仲裁法的分类方法，影响仲裁员独立性的关系分别为：与当事人或代理人的亲属关系；与案件的利害关系；与当事人或代理人之间其他可影响公正仲裁的关系。而IBA Ethics 则将其划分为：与当事人或重要证人之间任何现存的直接或间接的商业关系；过去的商业关系，但其性质或程度足以影响仲裁员对案件的判断；持续存在的、且有实质意义的（Substantial）社会或职业关系。10 两种分类方法都有各自的道理。在这里，我们且按仲裁法的分类方法进行分析。

　　A.亲属关系

　　按照通常的理解，亲属关系包括血亲关系和姻亲关系，血亲和姻亲又可进一步分为近亲和远亲。仲裁法仅用“近亲属”一词界定。何谓“近亲属”，仲裁法本身没有说明。在我国某地仲裁委员会受理的一个案件中，仲裁申请人在仲裁员名册中选定了A先生为仲裁员。被申请人在开庭前发现A先生系申请人的法律顾问，遂向仲裁委员会提出A先生回避的要求。A先生承认其在另一诉讼案件中担任了申请人的代理人，同意回避。按照仲裁规则，申请人又选定B先生替换A先生作为仲裁员。在第二次开庭时，A先生又作为申请人的代理人出庭。开庭后被申请人进行了调查，发现A先生与B先生是“连襟”11，再次提出回避要求。“连襟”关系是否为近亲属？用法律语言表述，“连襟”属于“配偶血亲的配偶”。由于文化传统的不同，许多国家的法律不承认“连襟”为亲属关系，而我国历代礼制和法律都承认其为姻亲。12 但我国古代的亲属制度以男系为本位，亲属分为宗亲、夫妻、外亲和妻亲四等，“连襟”属于妻亲，为末等亲。而根据男女平等原则的现代亲属制度，“连襟”属三代以内姻亲，应为近亲属。如果按照IBA Ethics 的分类，该“连襟”关系亦可归为有实质意义的社会关系。所以，“连襟”关系应属于不具备独立性而须回避的范围。

　　值得注意的是，最高人民法院于2000年1月31日发布的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》中，对审判人员和当事人、审判人员和当事人代理人的关系采取了相区别的回避标准。该《规定》第一条（一）项规定：“是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的”；而第一条（四）项中规定：“与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的。”13 显然，最高人民法院认为，对审判人员与当事人代理人之间关系的限制标准可以低于对审判人员与当事人关系的要求，审判人员对于家庭成员以外的近亲属作为代理人的可以不予回避。相比之下，我国仲裁法和IBA Ethics都把仲裁员与当事人和仲裁员与当事人代理人的关系放在同等重要的位置考虑。笔者认为，从我国民事和刑事诉讼的实践及发展趋势来看，诉讼代理人（主要是律师）在诉讼中的作用越来越重要。由于律师的职业化和商业化，诉讼的结果即当事人的胜败，对诉讼代理人有着直接的利害关系。因此，对审判人员与当事人的关系和与当事人代理人关系的区别对待，或者对审判人员与代理人关系的低标准要求，不利于保证法官的独立性。近年来，一些法院审判人员（特别是担任领导职务的人员）的亲属利用“近水楼台先得月”的优势，包揽诉讼代理业务，已渐成风气，相信最高人民法院出台上述《规定》的目的之一，就是为了遏制这种不良风气的蔓延。 但《规定》将对诉讼代理人回避的范围局限于代理人为审判人员的配偶、父母、子女和同胞兄弟姐妹，显得过于宽松。在一个法治社会中，法官是维护法律权威的中坚力量，法官应成为保持司法独立的楷模。仲裁员在仲裁中应具备同法官在司法审判中相同的独立性，法官没有理由反而适用低于仲裁员的独立性标准。

　　B．利害关系（或利益关系）。

　　这里所说的利害关系，是指仲裁员与某一方当事人之间存在利益相同或利益相对抗的关系，或是指仲裁案件当事人胜诉或败诉的结果会影响到仲裁员自身的利益，因而使仲裁员同某一方当事人之间产生了利益的关联。IBA Ethics 所说的商业关系，是现代社会中最主要的利益关系。但是否所有的利益关系（不论轻重程度）都应作为影响仲裁员独立性的因素来考虑，还是应根据利益关联的性质和大小，区别判断？假设在一个上市公司与另一家公司的房地产买卖仲裁争议案件中，某一被指定的仲裁员恰巧刚刚购买了该上市公司价值十万美元的股票。毫无疑问，该仲裁员会被认为与上市公司存在利益关联而不具备独立性，因为如果上市公司败诉，而败诉消息被披露，会影响该仲裁员持有股票的价值。但是，如果该仲裁员手中股票的价值仅有一百美元，而该仲裁员又是一个年薪十万美元的教授，相比之下，股票的利益十分微小，是否还应该作为影响独立性的因素考虑？按照IBA Ethics 的观点，仲裁员对于现存的任何利益关系，不论其程度大小，均应作为可能影响独立性的事项予以披露，而对于过去发生的利益关系，如果属于微不足道的事项，则无须披露。14 因此，按照IBA Ethics 的标准，持有价值一百美元股票的问题，也可能成为影响仲裁员独立性的因素。但过去发生的利益关系的大小、轻重又如何衡量？北京市仲裁委员会在其仲裁规则中规定，曾任当事人的法律顾问且离任不满两年的仲裁员应予回避。15显然，两年时间在这里被认为是足以摆脱利益关系影响的重要因素。在著名的COMMONWEALTH CORP. v. CONTINENTAL CASUALTY CO. 一案中，仲裁案中的败诉方以该案仲裁庭中的第三名仲裁员曾经与胜诉一方当事人有密切的商业关系而未事先披露为由，要求美国联邦法院撤销仲裁裁决。该仲裁员的职业是建筑咨询工程师，仲裁胜诉方曾是他的咨询客户。他们之间的建筑咨询业务关系断续地进行了四、五年，咨询内容均为较小的事项，累计咨询收费共为12,000美元，且该咨询关系已在仲裁开始之前停止了一年。美国联邦地方法院认为仲裁裁决是在三位仲裁员意见一致的情况下作出的，裁决是公正的，因而拒绝了该撤销裁决申请。败诉一方上诉到联邦第一上诉巡回法院，再次被上诉法院驳回。上诉法院法官在判决中认为，该名仲裁员在过去的对胜诉方咨询服务中所收取的费用，在他业务收入仅占很小的部分，不应该作为利益关系考虑。败诉一方又坚持向联邦最高法院申诉，最高法院支持了申诉的理由， 认为该第三名仲裁员应具备和法官相同的中立立场，而该仲裁员与胜诉一方当事人过去的商业关系是实质性的，因此他在仲裁中已不具备中立立场。最高法院以该第三名仲裁员不具备中立性，从而违背了美国联邦仲裁法的原则为由，最终判决撤销了仲裁裁决。16 从以上美国联邦法院法官的不同意见中可以看到，对过去利益关系的大小、轻重及其性质的判别，很难适用一个统一的标准。但联邦法院法官们在衡量该仲裁员与当事人的利益关系时，都把这一利益关系与其他因素相结合而考虑。联邦地方法院法官考虑了该案仲裁裁决是三位仲裁员一致作出的情况，这种过去的利益关系实际上对该仲裁员的裁决意见没有发生倾向性影响；上诉法院法官考虑了该第三名仲裁员的收入水平情况，与其收入水平相比该仲裁员从当事人收取的咨询费是微不足道的；最高法院大法官则考虑了该第三名仲裁员产生方式的性质，他不是由某一方当事人指定的仲

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