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宋连斌 姜秋菊
Comparison and Rethinking: Rereading the General Report of the XVth International Congress of Comparative Law
目录
一、问题的提出及限定
二、基本议题之一：单边方法、多边方法与实体法方法之间的对立与共存
三、基本议题之二：法律确定性目标与灵活性目标之间的紧张关系
四、基本议题之三：管辖权选择规则与内容定向规则之间的对立与共存
五、基本议题之四：“冲突法正义”与“实质正义”之间的两难困境
六、基本议题之五：国际一致性目标与保护国家利益需要之间的冲突
七、并非结论的答案
八、对中国国际私法研究的启示
1998年7月26日至8月2日，国际比较法学会在英国的布雷斯托（Bristol）召开了第15届同时也是20世纪最后一届国际比较法大会。会议主题为“20世纪末的国际私法：进步还是退步”。共有18个国家的资深国际私法学者参加了会议的讨论，并在大会所确定的主题与框架内，就本国国际私法在20世纪的发展情况分别形成了各自的国别报告。在对国别报告加以提炼、综合的基础上，美国比较国际私法专家西蒙尼德斯（Symeon C. Symeonidies）教授担任总报告人，最终完成了本次大会的总报告。时至今日，总报告的完成已逾五年，但其对20世纪国际私法所作的翔实、谨慎而客观的分析与评论，对国际私法未来发展状况所作的预测，仍具有重大学术意义。对中国国际私法研究而言，总报告更是绝佳的比较与反思的参照。
一、问题的提出及限定
布雷斯托大会是20世纪最后一次国际比较法大会，因而是一个认真思考与评价国际私法或冲突法理论与实践在本世纪所取得的进展与成就（如有）的适当时机。19世纪末的国际私法领域异常活跃并充满希望，20世纪有没有实现19世纪末的期望？在前人研究成果的基础上，20世纪国际私法是继续发展并有所创新，还是原地踏步？我们是否关注、是否重新界定了国际私法基本的哲学思想、方法论，在解决这些问题与困境方面是否有所进展？总报告认为，以上问题值得一问，即使答案并不确定。事实上，这一领域像许多其他领域一样，何为进步、何为退步往往取决于研究者不同的视角。因此总报告提醒读者，其目的不在于为提出的问题给出一个统一的答案，而在于提供一个框架，以充分探讨国际私法面临的困境与问题，帮助读者得出自己的结论。
关于国际私法的具体问题与困境，即使在一个具有单一国际私法体系的国家，每个国际私法学者都有可能作出不同的列举、进行不同的解释，在国际范围内更是如此。在国际比较法大会上，这一事实要求予以讨论的问题与困境应该摆脱特定国家国际私法特有的概念与制度，并应保持一定程度的概括性与抽象性，以便在不同的法律体系间进行实质比较。另外，一些实际原因也限制了这次多边探讨的范围。故此，虽然参与比较的大部分国家中，国际私法这个术语不仅包括冲突法，也包括国际管辖权与外国判决的承认，并且这三个部分紧密关联。但是，总报告仍然将范围限定在冲突法领域，且由于上述原因，进一步将范围限定于冲突法的一般理论。
在上述范围内，在承认其他列举完全可能的前提下，总报告将其内容限制在以下五个基本议题上：（1）单边方法、多边方法与实体法方法之间的对立与共存；（2）法律确定性与灵活性目标之间的紧张关系，以及法律选择规则与法律选择方法之间的对立与共存；（3）管辖权选择规则与内容定向规则或方法之间的对立与共存；（4）冲突法正义与实质正义之间的两难困境；（5）国际一致目标与保护国际利益需要之间的冲突。五个议题之间既彼此独立，又存在着紧密的内在逻辑联系，从方法、内容、目标、价值取向等不同角度来观察国际私法在20世纪的发展状况。
二、基本议题之一：单边方法、多边方法与实体法方法之间的对立与共存
1．三种方法的定义
总报告首先指出，从整个国际私法的历史看，法律选择的思维从未超出过以下三种方法：（1）创制多边统一规则（实体法方法）；（2）分析可能适用的法律的适用范围，并从中作出选择（单边方法）；（3）法律选择规则（多边方法）。后两种方法即是所谓的“冲突法方法”。单边方法关注的是相互冲突的实体法的内容，并试图从其隐含的目的来推测其意图适用的范围，从而最终确定应适用哪一国的法律。多边方法则将法律关系事先分成不同类别，然后将具体的法律关系归于其应属的类别。与冲突法方法相反，实体法方法试图将相互冲突的法律予以协调、统一，而不是选择其中的一个来解决跨国法律冲突问题。总报告指出，上述每一种方法都反映了对法律空间适用范围、解决法律冲突问题的正当权力渊源以及法律选择过程的本质与局限性等问题的不同观点。从这个意义上讲，这些方法也反映了整个国际私法历史中法律选择思维的转变轨迹与态势。
总报告认为，最早用以解决法律冲突的方法是实体法方法，这种方法为罗马的外事裁判官所采用。实体法方法在罗马帝国衰败前就已经消失了，当罗马法在西欧复兴时，在所涉各国法律中进行选择而不是融合的观点出现了，至此，现代的冲突法方法产生了。冲突法方法最初是以单边方法示人的。这种方法由意大利注释法学派或法则区别学派提出并由法国和荷兰的继受者们予以完善。单边方法发展到19世纪遭到了另一位德国学者萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）的猛烈抨击。萨维尼关注的是争议本身或者法律关系，然后试图确定该法律关系本座所在国或其所应归属的立法权管辖范围。他依据国内私法的主要部门将法律关系分为若干类别，然后通过连接点确定每一种法律关系的本座归属于一国而不是另一国的固有特征。通过这种分类方法产生了一个中立的、不偏不倚的双边法律选择规则体系，它将外国法置于与法院地法同等的地位，将每一种法律关系归于确定国家的法律管辖之下，而不管该国法律的内容以及是否有适用的意图。在萨维尼看来，法律选择规则的目的是不管法院地国位于何处都能获得一致的判决。依据他的普遍主义观点，法院地保护主义是行不通的——国际私法不应当只关注促进法院地国的利益，而应当尽量确保每一个跨国私法纠纷，无论诉讼在何处提起都能够适用相同的法律进行判决。
到20世纪初，双边或多边方法已经较单边方法获得了更多的支持，并且几乎统治了整个国际私法领域。
2．三种方法的现状
据总报告的分析，多边方法在冲突法领域继续占支配地位，但是在一些领域不得不让位于以某种形式回归的单边方法。对此，总报告格外关注。总报告首先分析了单边方法在美国的回归，指出柯里（Brainerd Currie）教授的“政府利益分析说”使单边方法在美国重新复兴起来。虽然到后来，柯里所主张的法院地法优先以及对国家（州）利益的狭隘解释已经被大多数法院所抛弃，但是大多数美国当代法律选择理论都采用了柯里理论的两个基本前提：（1）案件所涉国家对于跨国私法冲突的解决都存在利益要求；（2）为了解决这些法律冲突，所涉国家的利益要求必须与其他因素一起得到充分考虑。美国《第二次冲突法重述》即体现了这种理论。正如美国报告人皮特森（Courtland H. Peterson）教授所指出：“第二次冲突法重述的规则基本上是多边的，将每一类法律关系分别归至其具有最密切联系的法律体系中去。然而，第6条的一个中心原则是‘考虑法院地的相关政策’，依据这一原则上述多边规则皆可予以排除。通过对法院地法隐含政策的解释确定它的空间适用范围，这样就引入了法律选择的单边方法。”如同皮特森教授正确总结的那样：形成于冲突法革命，以第二次冲突法重述以及许多美国法院采用的方法为表现，在美国占统治地位的方法是单边方法与多边方法的奇妙组合。
无论是成文国际私法体系还是非成文国际私法体系，单边方法在其他国家主要是通过两种形式完成回归的：一是有选择的制定一些适用法院地法的单边冲突规则。从各国别报告看，没有哪一个国家不曾制定过一条单边冲突规则。瑞士报告或许列出的最多，称之为“特殊公共秩序条款……着重用来促进特定的国家利益或国家政策”。二是逐步承认直接适用的法的概念。所谓“直接适用的法”或强制规则，是指意欲适用于多边案件的内国强制规则；也就是说，不管是否受到法院地国冲突规则的指引，它们都直接予以适用。总报告认为虽然这种“直接适用规则”一直存在，但其获得理论与实践的承认还是在20世纪，而且这应归功于单边冲突法思维。弗兰西斯卡基斯（Phcion Francescakis）在其经典著作中，指明了强制规则的存在并且解释了它们的功能。此后许多欧洲及其他地区的国家都承认了直接适用规则。20世纪的最后四部国际私法，包括瑞士、意大利、魁北克和委内瑞拉，都在各自的法律中承认了直接适用规则。为了防止人们形成这样的印象，即认为单边方法将会不可避免地导致沙文主义或只保守的关注本国法律，总报告特别提醒人们，新旧证据均可证明事实并非如此。法则区别学者及其大多数后继者的著作提供了旧的证据。新的证据是1980年《合同法律适用的罗马公约》（以下称《罗马公约》），其第7条第1款明确承认了外国强制性规则，虽然这条规则并不为所有的欧盟成员国所接受。别的国家也有相似的规定，如《瑞士联邦国际私法》第19条规定：“当合法、重大的利益……需要保护，案件事实又和本法指定适用之外的第三国法律有密切联系，则第三国的强制规则应予考虑。”该条还规定：“判断第三国的强制规则是否应予考虑，还应该审查它的立法目的和适用结果。”这种规定与美国实践中的政策分析方法确实非常相近。
3．共存与综合
在对三种方法的历史发展与现状进行了详细的考察后，总报告指出，20世纪末多边方法仍然占主导地位，但其主导地位已经因单边方法的复兴而有所削弱。另一方面，统一实体法的出现又缩减了两种冲突法方法的适用范围。无论如何，20世纪末的国际私法有别于从前。单边方法与多边方法之间的关系不再像以往那样对立，而是彼此补充、和平共存。这一点在美国表现得最为清楚，其他国家也是同样如此。的确，没有一国的国际私法体系可以声称保持了方法论的单一性，也几乎没有国家试图这样做。这种“方法多元化”不是衰落的表现，而很可能是成熟的标志。现代的法律思维已经认识到，没有哪一种方法是完善的，也没有哪一种方法能够解决国际私法上的所有问题。三种方法都是需要的，如果彼此之间能够适当的协调，就可以比单一方法产生更好的国际私法体系。因此，国际私法方法的综合和多元化是不可避免的。
4．小结
不难注意到，总报告使用的一些概念、定义或基本判断与我国学者就相关问题已形成的认识似乎有所不同。如何看待这种“不同”，就颇有研究的必要。
（1）关于实体法调整方法
根据中国国际私法学界的通说，冲突法方法是解决法律冲突最早采用的方法，亦是传统国际私法唯一的、特有的方法。实体法方法始于以国际条约、国际惯例为表现形式的统一实体法的诞生，并且从功能上看是为了弥补冲突法方法的不足。因而从时间以及逻辑起点上看，实体法方法的产生应迟于冲突法方法。但是在总报告中，西蒙尼德斯教授使用了这样的措辞“一般认为（It is generally believed）实体法方法是解决法律冲突问题的最早方法”。对此，我国曾有学者提出质疑，认为罗马帝国时期其他国家的法律是不被承认与罗马法处于平等地位的，甚至被认为是粗陋的。在这种法律环境或背景下，总报告关于罗马外事裁判官在解决跨国私法纠纷时会“从所涉各国法律中设计出最恰当的实体解决方法”，“其首先的思维是‘协调而不是选择’、追求的是‘实质正义而不是冲突法正义’”的结论便是存在疑问的。实际情况是，虽然罗马外事裁判官在解决跨国私法纠纷时确实采用过实体法方法，但这种实体法乃是作为罗马帝国国内法的、具有成文法性质的万民法，而不是外事裁判官综合各国法律设计出来的具有“跨国实体法”或“统一实体法”性质的法律。
此种分歧乃源于对历史本来面目的不同还原。由于历史具有不可回溯性，因而我们对历史问题的考察不大可能在绝对意义上恢复其本来面目，仅能依据现有的材料做出尽可能贴近史实的判断。总报告上述分析所参考的文献是荣格（Friedrich K. Juenger）的名著《法律选择与多州正义》（Choice of Law and Multistate Justice）。荣格在此书中表述了罗马外事裁判官综合各国法律创制临时规则来解决多国争议的观点。但另一本国际私法权威著作在论及国际私法的发展历史时，却并未提及罗马存在这种解决法律冲突的方法，而只是认为“管辖范围/效力范围相互冲突的法律并存从而需要一套国际私法体系予以调整的情况在罗马帝国确实存在着，但是罗马帝国的法律以何种方式解决这种冲突却并未有很多著作予以关注。”虽然该段文字并未涉及罗马共和国时期的情况，但似乎亦可作相同推断，即著者并不认为有充分的资料证明罗马时期存在这种实体法方法。由此可见，西方学者在此方面也并未形成统一的意见。
从资料看，罗马外事裁判官设置于公元前242年，目的在于解决当时出现的法律冲突。虽然具体的解决方法现在的著作语焉不详，但都强调“司法解决”，且外事裁判官拥有一定的自由裁量权。从现有资料分析，外事裁判官在解决“跨国私法纠纷”时参考各国私法规范形成一套临时规则的做法应当说在历史上是可能出现的，并且此种规则应当在后来成为了“万民法”的一个渊源。这与罗马人推崇自己的法律、藐视异邦法律的心理并无抵牾。因为一方面外事裁判官完全可以在具体适用外邦法时“去其糟粕、取其精华”，另一方面这种心理想来还不至于使“明智”的罗马统治者忽视现实社会交往与发展的需要。毕竟罗马法之所以能够成为简单商品社会最为完备的法律体系，决定性因素之一便是立法者与司法者通过不断发展、变革其内容赋予了其强大的社会适应能力。因此总报告关于“罗马外事裁判官创制临时规则”的表述，是可以认同的。当然也应注意到，在罗马帝国时期，一方面由于万民法的形成，另一方面由于皇权的逐步加强，其他形式的立法受到极大限制乃至逐步消失，因而在帝国时期特别是在帝国中后期，直接适用万民法的方法便取代了创制临时规则的方法。正因为如此，总报告的措辞是“早在罗马帝国衰败前这种方法就消失”。至于这种创制临时规则的方法可否称为“实体法方法”，从实体法方法的本质特征看，是可以称之为实体法方法的，尽管它和现代意义上的统一实体法方法有所区别，正如总报告所言之传统实体法方法在现代以“非原始”面目复兴。
（2）关于单边方法与多边方法
总报告将单边方法、多边方法与实体法方法并称为国际私法调整法律冲突的三种方法，并将单边方法与多边方法合称为“冲突法方法”。但在中国国际私法学界，提到冲突法方法时并未将其进一步区分为单边方法与多边方法。如何理解总报告所言之单边方法与多边方法，其与我国学者所指的单边冲突规则、双边冲突规则是什么关系？这两个问题需要予以澄清。
依据总报告对单边方法的起源、发展以及现状的表述，其所使用的“单边方法”与我国一些学者使用的“单边主义方法”应该是同一概念。我国学者对于“单边主义方法”，主要关注的是城邦的法则（传统单边主义）或法院地法（发展后的单边主义）能否适用于特定的跨国私法冲突，其结论决定于相关的实体法规则的适用范围。应当说这种理解也比较符合单边主义或单边方法的中文字面含义。但是从总报告对“单边方法”的解释来看，似乎无法体现其“单边”特质。正如我国已有学者所指出的一样，若依总报告的定义，则单边方法便成了一种直接就所涉国家的实体法进行法律选择甚至是法律综合的方法了，而这与单边方法的本质似乎是不相符的。事实上，单边方法或单边主义之所以常常“遭致非议”，是因为在其 “单边”思维指引下，法院地国利益往往被不恰当的夸大，因而本国法的适用范围也常常被不适当的扩大，从而未将内外国法平同对待。依据总报告对单边方法的定义以及解释，这种担心就成为多余。总报告的观点虽仍可商榷，但中文语境下，区分司法单边主义和政治单边主义是必要的。
单边方法与单边冲突规则不能简单地混同。依总报告，单边冲突规则应当是单边方法在规则层面的一种体现。而在我国学界，对冲突规则与法律选择规则似乎是不加区分的，因而作为冲突规范类型之一的单边冲突规则亦被视为法律选择规则。据总报告有关“多边方法即法律选择规则”的理解，单边冲突规则又成了多边方法的规则表现形式。这样一来，单边冲突规则的定位便不无分歧。究其本原，产生分歧的原因在于对法律选择规则范围的不同理解。总报告所称的“法律选择规则”与我国学者所理解的法律选择规则的范围是不相同的，前者不包括单边冲突规则。实际上，对法律选择规则可以有两种不同的理解：一种是广义的，认为法律选择规则就是在案件所涉的国家法律中选择一个来解决实体纠纷；另一种是狭义的，即对广义的解释附加一个限制，认为法律选择规则所指向的法律在结合具体案情之前是不能确定的，否则便不是法律选择规则。在此意义上，广义的法律选择规则等于冲突规则，亦即我国学界的观点；狭义的法律选择规则则只包括双边冲突规则，亦即总报告的观点。
三、基本议题之二：法律确定性目标与灵活性目标之间的紧张关系
法律的确定性与灵活性之间的矛盾就像法律本身一样古老。总报告正确地指出，国际私法同样不能避免这种矛盾，而且实际上尤其受到这种矛盾的制约。20世纪初大多数国际私法体系，尤其是那些将立法作为更重要的法源的国家，在法律的确定性与灵活性之间更偏重于追求法律的确定性。而到了20世纪末，几乎所有国家的国际私法都不同程度的转而追求法律的灵活性。总报告以美国和欧洲国家为例，考察其转变过程。
1．规则与无规则之争：美国冲突法革命
国际私法由注重法律的确定性向注重法律的灵活性转变，始于美国。在美国，这一过程始于所谓冲突法革命。总报告对美国冲突法革命的概括是“规则与无规则之争”。美国曾经有一套法律选择规则体系，虽未得到立法认可，但这些规则几乎具有制定法的权威与约束力，并为广受推崇的《第一次冲突法重述》所吸纳。遗憾的是，这套规则不仅在哲学思维上存在问题，而且失于僵化机械，没有提供自身变革的空间。这种僵化形式使得规避方法成为必要：如识别、公共秩序保留、区分程序与实体问题以及适用于某些情况的反致。由于这些规避措施的频繁而广泛的使用，使得人们认为重述不能实现其起草者所预期的法律确定性与可预见性的目标。这种失败在20世纪60年代早期引发了一场至少波及侵权与合同领域的冲突法革命。
如同许多革命中所发生的那样，已经建立起来的体系不是得到修改而是被全盘抛弃。美国冲突法革命的主要倡导者之一柯里教授声称：“(传统理论的)规则……已失去作用，也无法让其再发挥作用……但是问题的根源不在于此，为了使用这些规则，我们遇到了困难。而这并非源于具体规则的不完善……而是源于我们竟拥有这样的规则……如果没有法律选择规则，我们将会更好。”这种强烈的反规则情绪是美国冲突法革命时期国际私法学者较为普遍的思想特征。美国的立法机构终于在冲突法革命中为自己不愿在该领域立法的行为找到了辩解的理由。许多学者对立法机关的犹豫表示了理解，也认为法律选择与立法几乎就是互相对立的词语。法院通过选择所谓的“方法”明确表示了对规则的不信任。这种方法不预先规定解决办法，而只是对司法实践中具体解决个案时应予考虑的因素予以列举。虽然不同的方法中应予考虑的因素并不相同，但所有这些方法都是开放性的，要求对每一个冲突法案件予以灵活处理。然而，随着这些方法的适用成本与危险的逐步显现，对规则的不信任开始消散。《第二次冲突法重述》的主要起草者里斯（Willis Reese）教授称：法律选择领域与其他领域相同，规则的确立应当具有客观性。美国法学会在1969年公布的《第二次冲突法重述》虽然不是一个规则体系，但它反映了对完全依赖临时方法这种观念的拒绝。从那时起，一些学者开始倡导发展规则，有些学者还提出了自己的规则。1999年，美国国际私法学界召开了一次年会专门就起草《第三次冲突法重述》进行讨论。因此，到20世纪末，柯里教授“如果没有法律选择规则我们将会更好”的名言不再反映美国的主流意见。人们日益认识到制定一些新的规则的必要性。从最近几年出现的少量新规则可以看出新规则的一些特点：（1）只针对具体事实，调整范围尽可能缩小，有时仅规定一个法律问题；（2）并不期望调整冲突法的各个领域，而只是调整那些目前已经过充分探讨的领域。未予探讨的领域将留待一些普遍的开放性的原则去调整，这些原则通过司法过程以及遵循先例学说最终可能形成新的规则；（3）多数新规则都附有例外条款。
2．稳健的变革：欧洲的经验
从注重法律的确定性向注重法律的灵活性转变的过程，欧洲不像美国那样轰轰烈烈，也不像美国那么极端。欧洲的做法是改进传统规则而不是全盘抛弃。欧洲国际私法之所以没有倒向美国法意义上的“方法”，乃是因为传统的经验表明，“方法”与法典立法的观念确实不相容。里斯教授曾指出，规则与方法在美国法上是取舍两难。但对于法典化国际私法体系来说，答案很简单，那便是规则占据绝对优势。但是，法典化国际私法体系并不意味着拒绝司法裁量权的介入。事实上，为追求法律灵活性而对传统规则进行修改的一个重要方法便是，在国际私法立法中为司法裁量权预留足够空间，以便实现法律的灵活性。最常见的用以实现法律灵活性的立法工具是选择性连结点、弹性连结点和逃避规则，具体说明如下：（1）含有选择性连结点的冲突规则。例如，侵权行为地不再被预先固定为损害发生地，新规则允许法院或侵害人在加害行为地和结果发生地之间作出选择。从国际私法的角度看，这种规则克服了传统冲突规则将结果仅限制在一个国家的缺陷，因而较之具有一定灵活性。（2）含有弹性连结点的冲突规则。这类规则以开放型、复数和弹性连结点代替了硬性和单数连结点，包含这些弹性连结点的规则允许法官运用自由裁量权确定哪一个国家与案件之间的联系或关系是最密切、最紧密、最强、最直接或最合理的，从而与传统冲突规则形成鲜明对比。即使“最密切联系”一语所包含的灵活性被解释成是“场所意义的”（和政策定向或结果定向的灵活性意义相反），也仍然比传统规则进步了不少。（3）例外条款。即立法规定在某种情况下，可以不适用冲突规则指定的法律。亚里士多德早在两千多年前就认识到，任何预先制定的规则，不管其起草者多么的谨慎和明智，因其抽象性或具体针对性，产生的结果可能与立法的目的相悖。近年来，国际私法立法也认识到这一点，从而采取了史无前例的措施，即通过附着于规则的例外条款授权法官根据实际情况作出调整。总报告同样列举了一些例子来对例外条款在立法中的运用进行说明。如《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律的联系并不密切，却与另一个法律的联系明显地更为密切，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”
3．小结
总报告对这一议题的分析与结论亦是建立在对有代表性的国际私法制度从立法与司法两个层面进行翔实考察的基础上的。与纯粹国内法性质的法律制度相比，国际私法在调整对象、调整方法、价值取向、功能等方面都具有自己独特的地方，因而它不但与其他法律制度一样会受制于确定性与灵活性之间的矛盾，而且如同总报告所言，它实际上“更易于受这种矛盾的制约”。就一个单纯国内法性质的法律制度而言，确定性关涉该法律制度在国内的“威信”与国内当事人的合理预期；灵活性关涉该国法律制度所推崇的“社会秩序”、“公共利益”或“个案正义”。当这些在某种情况下可能会相互矛盾的目标被置于单纯国内法环境下考虑时，权衡或取舍的因素便也相应的可能仅仅涉及“单纯国内法律政策”。而对国际私法而言，其以涉外民商事关系为调整对象，调整对象的“涉外性”决定了国际私法的法律思维与视角均不可是“单向性”的。具体而言，对国外当事人合理预期的保护以及国际一致目标的达成需要国际私法具有一定的确定性，而“国际公共秩序”、“他国的正当利益”、可能有别于内国正义观的“个案正义”以及“法院地国利益”等复杂的因素则要求国际私法必须具有足够的灵活性。调整对象的“涉外性”、法律思维的“非单向性”使得确定性与灵活性的实现在国际私法领域都具有了较高层次的内涵。因此与单纯国内法律制度相比，确定性与灵活性之间的矛盾在国际私法领域也表现得更为尖锐、持久，从而协调起来也必然面临相当大的困难。美国的实践即生动地说明了在国际私法领域寻求确定性与灵活性平衡时极易犯的一个错误，那便是从一个极端走向另一个极端。
总报告在上一个议题的总结中曾指出，没有哪一个国家致力于建立一种单一方法论的国际私法体系。事实上，在追求确定性与灵活性目标时情况同样如此。美国冲突法革命最终与欧洲循序渐进的变革殊途同归，说明只崇尚一个目标、自始至终只围绕这一个目标进行理论研究和规则或方法构建的做法在实践上是行不通的。法律确定性与灵活性的循环发展有其自身规律，国际私法同样要遵循这个规律。20世纪末大部分国家已经认识到，需要思考的是如何结合各个国家的具体情况，寻找确定性与灵活性之间那个恰到好处的平衡点，从而使国际私法体系既具有规则的客观性，又足以容纳各种灵活性的考虑。总报告指出，美国的平衡是偏重于灵活性的平衡，欧洲的平衡是偏重于确定性的平衡。这也很好地说明了在平衡确定性与灵活性之间矛盾时，除考虑法律自身特点外，更应结合不同的法律传统、特点来确定平衡点应当位于哪里。
追求确定性实质上是追求法律的普遍适用性、适用的一致性与稳定性，蕴含着形式正义的必然要求；而追求灵活性的内在动力则是对实质正义的向往。因此确定性与灵活性之间的矛盾本质上是形式正义与实质正义之间的矛盾，国际私法在20世纪由确定性向灵活性的转变实质即为由追求形式正义向追求实质正义的转变。而无论是规则形式的转变，还是在确定性与灵活性目标之间的变动，其根源皆在于对实质正义的追求，这正是第四个议题所要探讨的内容。
四、基本议题之三：管辖权选择规则与内容定向规则之间的对立与共存
传统的法律选择规则被有些学者称之为“管辖权选择规则”。因为传统冲突规则要求法官确定应适用其法律于具体案件的国家，而不管该国法律的实质内容。在不属于公共秩序和其他排除冲突法选择的例外情况的案件里，潜在准据法的内容在法院选择的过程中并非正式考虑的因素。选择似乎是在国家（管辖权或者法律秩序）之间、而不是在它们的实体法律之间进行的。美国学者卡弗斯（David Cavers）表达了对传统法律选择规则的批评，他指出：法院不是在随便选择一个法律，而是在解决法律争议。如果不考虑选择的结果对争议的影响，他如何能够做出正确的选择？因此，他主张法律选择过程应当由在多个国家之间选择一个国家法律而不考虑该国是否希望调整所涉多国案件，转变为在相互冲突的法律规则之间进行选择，选择的依据是将每个规则适用于特定案件将会产生的结果。在这个过程中，空间或地域联系应当降到次要地位，选择的标准应该为相冲突的法律的内容及其隐含政策、特定案件的特殊性以及保证公平对待当事人的需要。
卡弗斯的主张是否是一个好的思想？如果是，它能够付诸实施吗？总报告指出，在美国，查明潜在准据法的内容已成为“当代冲突法革命中较为重要的一种信念”，并极大地丰富了法律冲突的司法解决方法。在其他普通法的国际私法体系中，卡弗斯的观点虽未得到正式认可，但不难推断，其是据以解释最终判决结果的许多未被言明的因素中的一种。不过，在成文法或法典化国家的法律选择体系中，相互冲突的法律的实体内容能够成为法律选择的正式标准吗？亦即在依据法律选择规则进行法律选择之前，规则能否为考虑相互冲突的法律的内容留下空间？总报告认为，这些问题的答案是明确肯定的。
总报告指出，在法律选择规则的立法体系中，使相互冲突的法律的内容能够成为法律选择的一个考虑因素的方法便是制定内容定向规则。对20世纪后期的国际私法立法进行观察，就会发现数量惊人的内容定向法律选择规则，例如在《路易斯安那国际私法法典》中，内容定向规则与管辖权选择规则的数量之比是3：1。当然，在其他国际私法法典中，管辖权选择规则依然是主要成分。但是，越来越多的内容定向规则逐渐开始取而代之。成文国际私法法典中的内容定向规则既可以是双边规则，也可以是单边规则。
1．结果定向的双边规则
这类规则的目的，是为了要实现某种特定的被认为是理应实现的结果。这种结果可能表现为：（1）支持诸如遗嘱、婚姻或者普通合同之类的法律行为的形式或实质有效；（2）支持某种身份关系的成立或解除，例如婚生、非婚生子女的准正、配偶地位确认或离婚；（3）有利于特定当事方，例如侵权行为受害人、消费者、雇员或其他法律认为其处于弱者地位并且权益应受到保护的人。
前两种目标通过适用选择性冲突规则可以实现，即允许法官选择适用支持实现法律行为有效性或支持实现某种地位或身份的法律。第三种保护弱者的目标较之前两个目标多了两种实现途径，一是允许受保护的当事人在争议发生之前或之后从一个以上国家的法律中选择一个适用；二是保护该方当事人免于遭受强制性或一般法律选择规则可能带来的不利结果。由于这类规则因考虑实质正义而形成，故在下一个议题中探讨。
2．允许双方当事人选择法律的规则
允许双方当事人在双边关系或对立关系（例如普通合同或婚姻财产协议）中选择法律的规则属于内容定向规则，因为当事人在选择时必然会对所涉法律的内容进行考察。但是，这一类型的内容定向规则不必然是追求实质正义的结果定向规则。首先，此类规则的意义是承认当事人享有法律选择的自由，而不是想要获得特定的结果。其次，双方当事人选择法律，是出于某些原因的考虑，比如熟悉所选的法律，或者所选法律是确定的、周密详备的。其中一个原因或许是，双方当事人都希望在争议发生时，所选择的法律有利于自身，至少在某个问题上如此。然而，一方当事人并不总能够预见引发争议的具体问题，因而也就不能保证所选法律会给自己带来有利的结果。即使一方当事人有幸获得对自己有利的结果，那必然就会对另一方造成不利。因此，允许双方当事人在双边关系中选择准据法的规则不必然是结果定向规则。
3．单边法律选择规则
单边法律选择规则从表面上看往往不具备内容定向规则的特征。但由于单边冲突规则最常表现为指定适用法院地法，从而排除其他可适用的法律，因而实际上是单边规则的立法者在考察了相关法律内容的基础上，作出的适用法院地法而排除其他国家法律适用的判断，因此也属于内容定向规则。例如，瑞士立法者在《瑞士联邦国际私法》第135条第2款和第137条第2款规定，当产品责任案件和妨碍竞争案件适用外国法时，“损害赔偿不能超过瑞士法提供的额度”。瑞士立法者之所以这样规定，是因为外国法的内容（惩罚性损害赔偿、高额损害赔偿）不同于法院地法的内容（无惩罚性损害赔偿、低额损害赔偿）。
4．传统和非传统的规避方法
一些国际私法的传统方法或制度具有内容定向特征。例如传统公共秩序保留，虽然很多人认为，法院审查的是外国法适用的结果，而非外国法的内容本身，但是由于外国法适用的结果是外国法的内容直接导致的，因而也属于内容定向的方法。反致同样可能是内容定向的，葡萄牙和意大利的国际私法立法已经证明了这点（有利于某种结果的反致）。识别制度的本意并非用以提供逃避方法，但某些法官仍然可将它们作为内容定向和结果定向的工具。除传统方法外，上文论及现代类型的“例外条款”也可以是内容定向或结果定向的。虽然这些例外条款内容定向的特征不是很明显，其中有些还含有严格意义的空间连结因素，但是在潜在准据法的内容存在尖锐冲突时，这些例外条款就更多地被采用，反之，则较少地被采用。
5．小结
总报告重点对成文国际私法体系中内容定向规则进行分析后指出，在20世纪末，无论哪种国际私法体系，考虑相互冲突的法律的实体内容有助于更为明智地解决纠纷的观点已经获得广泛认同。较之于成文国际私法体系，不成文国际私法体系更易于将这种观点付诸实践。但另一方面，法官即使在适用管辖权选择规则时，实际上也会公开地考虑相互冲突的实体法的具体内容，以确定要否援引某种例外方法。因而20世纪末，管辖权选择规则已经失去了相当的支持基础。
应该注意的是，无论如何不能从上面的分析推论，在成文化国际私法体系中内容定向规则正在逐步取代管辖权选择规则。事实上，各国实体法的差异如此之大，不太可能对它们进行精确的分类，划分成若干有意义的类别，并据此制定出全方位的内容定向规则。这就决定了在成文化国际私法体系中，内容定向规则必定是例外情况。总报告指出，当代国际私法立法者面临的挑战不在于如何消除管辖权选择规则，而在于如何将其与内容定向规则结合起来以构筑一个更加合理的体系。虽然每个国家的国际私法体系都可能选择不同的方式对这两类规则进行不同比例的混合，但绝大多数国家现今已认识到综合这两类规则的必要性和可行性。这种变化在20世纪初是不可想象的。
在我国的教科书以及相关论著中，鲜有将冲突规则区分为“管辖权选择规则”与“内容定向规则”。然而事实上，谈及国际私法在20世纪的重大发展或转变——立法与司法实践由偏重确定性向偏重灵活性转变，由偏重形式正义向偏重实质正义转变，就不能不提到 “内容定向规则”。可以这样认为，“管辖权选择规则”与“内容定向规则”的分类是最能够准确反映20世纪国际私法立法、司法指导思想变化的冲突规则分类法。
传统冲突规则由于偏重地域空间指引、忽视法律实体内容与适用结果而备受诟病，被称之为“管辖权选择规则”。我国学者虽未使用“管辖权选择规则”来指代传统冲突规则，但亦对其重视地域联系忽视法律适用结果提出了批评。例如，韩德培先生将适用传统冲突规则的过程概括为“三部曲”：首先是解决识别问题，以明确争议问题属于什么法律范畴；其次是选定连接因素，以确定应适用何种冲突规则；再其次是法律的查明，根据所选择的联结点，按图索骥地寻找所要适用的法律。这种单纯的将争议问题分配给某一国家法律去处理的方法被学者称之为“分配法”。依据这种方法在选择某一国家法律之前，还不知道要适用的法律内容如何，更不知道适用的结果如何。当发现所选法律与法院地国公共利益或基本政策不符时，只能利用公共秩序保留予以排除，而这个国际私法中的“安全阀”是不宜频繁使用的。因此，应当在法律选择过程中就审查有关法律的内容和适用结果。此外，宋晓博士也对传统冲突规则的不足作了颇有见地的分析，并饶有新意的称之为“盲眼规则”。
总报告充分论证了在法律选择过程中既有必要、也有可能对法律的实体内容进行考察，这样才能更好地解决法律冲突问题。非法典化国家如此，法典化国家亦复如此。应当说，总报告体现的法律思维和哲学思维值得我国法学界学习。我国虽然也有不少学者专门论及对传统冲突规范的软化处理与改造，许多内容也与总报告相近或一致，但逻辑、论证上却远没有总报告清晰，画龙而不点睛，看似影影绰绰，就是无法捅破那层窗户纸。又仿佛是破门无术的足球运动员，缺的就是临门一脚的功夫。实际上这也是中国学术界创新乏力的通病。至少就国际私法而言，实证分析、学术积累不能再忽视了。
最后值得注意的一点是，正如总报告所强调，不能由以上分析得出内容定向规则正在逐步取代管辖权选择规则的结论。究其原因，除总报告所分析的以外，还应当对传统法律选择规则有一个客观的认识，不能“憎而唯见其恶”。传统规则建立的基础是“法律关系本座说”。虽然从表现形式上来看，依据这一学说建立起来的规则都是通过空间指引将法律关系归属到特定的国家。但是就其实质而言，空间联系只是一个载体，之所以会选择此种而非彼种空间连结点，乃是缘于该学说的一个理论预设，即经由此种空间连结的国家的法律即是处理案件的合适的法律。也就是说，传统规则实质上也有内容考虑的成分在内，只不过此种考虑是先验的、一般性的。随着法律关系的复杂化，此种理论预设的“本座”的法律在某些情况下可能被证明并不是调整特定法律关系的最适合的法律。此时自然需要对其予以修正。然而不可否认的是，作为传统法律选择规则基础的“法律关系本座说”仍有其合理成分在内，在许多情况下，其所预设的本座的法律相较于其他法律仍有更多的适用于特定法律关系的理由。因此，管辖权选择规则在法典化国家仍将是冲突规则的基本类型。美国冲突法革命的历程证明，国际私法需要的是对传统规则的否定之否定。如同总报告所言，当代国际私法立法者面临的挑战不在于如何消除管辖权选择规则，而在于如何将它们与内容定向规则结合起来以构筑一个更加合理的体系。
五、基本议题之四：“冲突法正义”与“实质正义”之间的两难困境
1．传统观点：“冲突法正义”
法律选择的过程应当以“冲突法正义”为导向，还是应当以实现“实质正义”为目标？传统观点认为，法律选择过程应当追求“冲突法正义”或“冲突正义”。此种观点一个基本理论基础是，国际私法的作用在于确保每一跨国法律争议都能依据与该争议有最适当联系的国家的法律得到解决。虽然长久以来，如何界定、衡量这种“适当”的联系，随着法律体系、法律问题的不同而不断发生变化。然而，除了衡量标准的差异外，所有传统学派都赞同应当选择适当的国家以提供准据法，而不是直接寻找适当的法律，更不是要寻找适当的结果。实际上，传统学派暗含一个假设，那就是在绝大多数案件中，适当的国家的法律就是适当的法律。依此，“适当性”之权衡不是根据准据法的内容，也不是根据准据法解决纠纷的质量，而是根据地理意义上或场所意义上的术语。传统学派认为争议解决的公正与否，取决于准据法本身的公正与否，而在这方面，国际私法不可能有大的作为。法律冲突之所以存在，就是因为不同的国家遵循不同的价值判断标准，这些标准又反映在各个国家规定怎样解决法律冲突的法律中。因而只要多边争议是通过选择其中一个国家的法律来解决，那么这种选择必定只满足一个国家、一方当事人愿望，而损害了另一个国家、另一方当事人。正因如此，选择法律的过程就不能以对实际争议能否产生一个正义结果为动机。国际私法体现的是“冲突法正义”，即确保适当国家的法律得以使用，而不是期望实现“实质正义”—那种在完全国内法环境下追求的正义的类型与质量。正如克格尔（Gerhard Kegel）所言：国际私法“致力于寻找空间意义上的最好的解决方法……而实体法却致力于寻找实质意义上的最好的解决方法”。
2．第二种观点：“实质正义”
与传统观点相对，主张国际私法应追求“实质正义”的观点的理论前提是，多边案件与纯国内案件没有本质上的区别，在审理含有涉外因素的案件时，法官仍然负有公正和公平地解决争议的责任。和国内法一样，在诉讼中公正地解决争议，也应该成为国际私法的目标。因此，国际私法不应该只满足于较低层次的公正目标，即“冲突法正义”，而应该追求“实质正义”或“实体正义”。第二种观点主张直接审查准据法，以判断该法是否能够产生“适当”的结果。虽然第二种观点的支持者对何谓“适当结果”存在分歧，但他们一致认为，是否适当应依据实体法，而不应依据空间术语加以判断。
总报告指出，“实质正义”观点并非主张完全取代传统的“冲突法正义”观点，而是要把寻求实质正义作为对传统观点的一种矫正。两种观点的分歧在于是否察觉到对传统观点进行矫正的必要性。传统观点的支持者除了在绝少的特殊情况下，都认为这种矫正是不必要的。他们认为，适用空间意义上适当的准据法，就必然会产生适当的结果。第二种观点则坚信存在矫正的必要性。
3．“实质正义”对“冲突法正义”的渗透
在20世纪末，虽然传统观点仍占主导地位，但在很多方面已经接受了实质正义的矫正，并且这种矫正比人们通常所认为的要多。总报告依然区分两大体系加以考察。
（1）在不成文国际私法体系中
不成文的国际私法体系由于不必遵循预先制定的法律选择规则，因而更可能也更容易去追求实质正义。法官可以自由地追求不仅在空间意义上是正当的，而且在实质意义上也是正当的判决结果。例如美国，即使在传统观点的鼎盛时期，美国法官也会出于实质正义的考虑而频繁使用“例外方法”。在20世纪末，由于越来越多的美国州放弃以规则为基础的传统体系，选择了灵活的个案分析方法，所以采用例外方法的必要性也随之消失了。某些个案分析方法还公开倡导追求实质正义，其中包括勒弗拉尔（Robert A. Leflar）的“较好的法”方法、麦克道格尔（Luther M. McDougal）的“最好法”方法、针对合同和产品责任的卡弗斯的某些“优先原则”、温特劳布（Russell J. Weintraub）促进合同有效的规则和他的有利于原告的侵权规则，以及荣格倡导的“与当代产品责任标准最相一致的判决规则”。虽然只有第一种方法在司法中得到采纳，但这些结果定向方法的存在，表明美国越来越多地接受了实质正义的观点。另外，虽未得到明确的倡导，但美国其他的灵活性方法，如美国《第二次冲突法重述》的最密切联系原则，也有可能追求实质正义。在某种程度上，澳大利亚、丹麦、挪威以及荷兰的最密切联系原则均是如此。但加拿大的最密切联系原则却并非如此，加拿大最高法院认为必须在“秩序和公正”之间进行选择时，“秩序”是第一位的。
（2）在成文国际私法体系中
按照总报告，成文国际私法体系对实质正义的接受程度更令人惊奇。一方面，在立法上，通过把实质正义的因素注入到传统模式的法律选择规则之中形成“结果定向规则”；另一方面，即使在司法过程中，事实表明成文国际私法体系中的法官同样能够并且会把实质正义作为一个重要考虑的因素。
综合两大体系的情况，总报告举例分析了“结果定向规则”：
第一，促进某些法律行为有效成立的规则。此类规则目的在于促进法律行为的有效成立，它们在20世纪初并不为人所知，但到20世纪末却大大增加。几乎每个国家都有这类规则，它们比以往适用于更多的法律行为，适用的范围不仅包括形式问题，也包括实体问题。
（i）遗嘱
促进遗嘱有效成立这一古老的实体法政策，通过法律选择规则贯彻到多边案件中，方法是规定一系列指向数国法律的可选择的连结点，授权法院从中选择支持遗嘱有效成立的法律，以便尽可能地保证遗嘱的有效性。《海牙遗嘱处分的冲突法公约》（1961）第1条是列出可供参考选择的连结点最多的法律之一。该条规定，如果遗嘱形式符合下面8个可能被适用的法律中的一个，就应被认定有效：遗嘱设立地法；立遗嘱人设立遗嘱时或死亡时的本国法、住所地法或惯常居所地法；关于不动产，适用不动产所在地法。该公约在30多个国家内生效（其中许多国家制定了实施该公约的国内法），同时也影响了一些国家（匈牙利、意大利和魁北克省等）的相关立法。
（ii）其他法律行为（促进有效成立）
在合同和其他法律行为方面，民法法系国家早就存在促进行为有效成立的古老规则，只是规则的范围相对狭窄。目前，促进行为有效成立的规则更为普遍，适用范围也更为广泛。《罗马公约》第9条是一个特别显著的例子。该条规定，除了某些特殊限制外，只要符合合同实质内容的准据法或当事人一方或双方同意适用的国家的法律，合同形式就是有效的。德国、瑞士、波兰、葡萄牙、南斯拉夫、路易斯安那、魁北克和委内瑞拉也有类似的规定。
促进法律行为有效性的趋势甚至扩展到能力问题，虽然较之形式问题，能力有效性被限制在相对狭小的范围内。例如，即使是在传统的欧洲民法典中，也有采用著名的李查蒂（Lizardi）案判决规则的，即适用使行为有效成立的法院地法，以代替本应适用的行为人的属人法。
第二，促进身份关系确立或解除的规则。
（i）准正
20世纪初，在所有国家，“非婚生”都意味着歧视与非议。由于这些可怕的后果，大多数国家的国内法都含有某些规则，用来消除亲子关系的疑点，有利于亲子关系的确立。既然国内法支持婚生地位，国际私法也便同样如此。这就反映了有利于准正的倾向。到了20世纪末，有利于准正的规则大为增加。代表性的规定来自另一个大陆，即《秘鲁民法典》第2083条规定，“亲子关系适用婚姻缔结地法和子女出生时的夫妻共同住所地法二者中更有利于确立婚生地位的法律。”
（ii）认知
即使婚生子女和非婚生子女之间的明显差别能够得以消除，但由于附随于此种地位的后果是不同的，所以有利于确立婚生地位的其他结果定向规则，继续存在仍有合理性。其中一个例子是《魁北克民法典》第3091条，它规定，“认知适用子女的住所地法、本国法或父母一方的本国法中……最有利于子女的法律”。《瑞士联邦国际私法》规定了六个可能适用的法律，亲子关系的确定只需依据其中一个法律即可。
（iii）收养
比利时严格遵循传统观点，但它关于收养的立法经验，却在实质正义侵蚀冲突法正义方面提供了又一个例子。比利时1969年的法律规定，收养须符合父母双方的本国法才有效，这项规定得到比利时法院的严格执行。1987年，这项规定被新的法律所取代。新法律规定，如果收养的父母双方和比利时存在稳定的联系，那么只要符合收养父母一方的本国法或比利时法，收养就有效。
（iv）结婚和离婚
20世纪初，大多数国家对结婚和离婚实质要件的规定都极为严格，国际私法同样如此。结婚的实质有效性，要么单独适用一个国家的法律，要么重叠适用男女双方的本国法。离婚也只适用一个国家的法律，通常是夫妻双方的共同住所地法或共同本国法。到了20世纪末，大多数国家的实体法都变得更为自由，国际私法也同样如此。
关于结婚，有利于结婚的观念已得到了广泛的认同，并通过具有选择性连结点的法律选择规则来实现这一目的。如《瑞士联邦国际私法》第44条规定，外国人的婚姻如果符合瑞士法所规定的实质要件，或符合当事人一方的本国法，在瑞士就被认为有效。
关于离婚，在20世纪后半叶，有利于离婚的政策在更多的国家获得了认同。在美国，这项政策以更为激进或进步的形式表现了出来，那就是有利于离婚的法院地法适用于管辖范围内的任何案件，甚至包括配偶双方的住所均不在法院地州的案件。在荷兰，适用非法院地法的可能性依然存在，但配偶双方可在共同的本国法或法院地法之间作出选择。在其他国家，支持离婚的政策表现得要温和一些。如果法院地法允许离婚，并且至少一方当事人与法院地国存在某种联系，则可以选择适用法院地法。如德国、瑞士、比利时、荷兰、南斯拉夫、匈牙利、中国，最近甚至在意大利均有类似的倾向于法院地法和支持离婚的实践。
第三，有利于一方当事人的规则。
总报告指出，上述两类结果定向规则在促进法律行为有效成立或支持某种身份关系的同时，也直接或间接地有利于那些利益取决于该法律行为或身份关系的当事人。在20世纪的后25年里，越来越多的法律选择规则更为公开和直接地倾向于法律争议中的一方当事人。这些当事人可能是侵权行为的受害者、被扶养人、消费者、受雇佣者，或其他任何在法律体系中被认为是弱者的当事人。法律通过下面几种方法保护弱方当事人：
（i）在争议事项发生之前或之后，允许弱方当事人从数个国家中选择准据法，或允许法院选择有利于弱方当事人的法律。允许一方当事人在争议发生前选择法律从而体现对其特殊保护的例证，出现于各国允许立遗嘱人选择继承准据法的法律选择规则中。这种法律选择规则反映了整个社会对不同的继承实体政策的取舍，即尊重遗嘱处分的自由权利，同时以牺牲其他继承实体政策为代价，例如保护被继承人等。允许一方当事人在争议发生后选择准据法的法律选择规则，加重了对实质正义的考虑。在产品责任的冲突法案件中，瑞士、意大利和魁北克立法都允许原告从下列法律中选择准据法：（a）产品责任者的营业地法或惯常居所地法，（b）在一定条件下的产品购买地法。《海牙产品责任法律适用公约》也允许在一定条件下从侵权行为者的营业地法和损害地法之间选择准据法。另一方面，所有含有选择性连结点的规则，都为法院选择有利于弱方当事人的法律提供了可能性，如上文所讨论的促进某种身份关系确立的规则。此外，在20世纪后半叶，还有一类法律选择规则，为促进对子女和被扶养人的保护，明确授权法院从数个法律中选择对他们最为有利的法律。
（ii）保护弱方当事人免于遭受一般法律选择规则带来的不利后果。上文所论之授权侵权行为的受害者选择准据法，有利于侵权行为的受害者。为了有利于消费者和雇佣者，法律则保护他们免于遭受法律选择条款的不利后果。如《罗马公约》第5条和第6条规定，消费者合同或雇佣合同包含的法律选择条款，不得剥夺公约所指引的准据法国的强制性规则给予消费者和受雇佣者的保护。
总报告还注意到，并不是只有立法者才会受实质正义的影响，事实上法官更可能考虑实质正义。如法官为了摆脱立法管辖权选择规则所指引的结果而权衡要否援引例外条款，或者权衡应否使用传统的逃避方法（诸如传统的识别、公共秩序和反致）时，实质正义必然会在其中发挥一定的作用。
4．小结
基于上述，总报告简洁而有力地总结道：20世纪，实质正义的倡导者取得了巨大的成就。诸多的事实说明，在冲突法正义与实质正义之间，不再面临“二者取其一”的两难困境；相反，问题只是在何时、以何种方式、将多少实质正义的因素融入到对冲突法正义的追求之中。这一结论足以给人警示：再无方法论上的革新，中国国际私法还将处于美国冲突法革命前的水准。
这里，有必要首先解释一下总报告所使用的“冲突法正义”一词。在总报告传入中国前，这一术语在我国国际私法学界罕有使用。我国学者在谈及国际私法追求的价值目标时多用“形式正义”与“实质正义”这一组词。冲突法正义与形式正义是否含义相同呢？从总报告看，冲突法正义系指通过法律选择规则确保每一多国法律争议都能依据与其有最适当联系的国家的法律得以解决。依此种定义，冲突法正义对立法者的要求是寻找到各个法律关系的本座并通过空间连结点予以固定；对司法者的要求是依据该空间连结点的指引找到那个符合此种预先设定标准的国家的法律予以适用。至于法律的实体内容，无论立法阶段还是司法阶段，都不是需要考虑的因素。传统学派将冲突法正义作为国际私法的价值取向，其隐含的实质何在呢？进一步分析不难发现，在冲突法正义之下，各国法律得到平等对待，法律关系本座的“唯一性”又决定了那个与争议有“最适当联系”的国家也应是唯一的，如此一来，无论案件在何处提起，最终都会适用同一国家法律来解决争议。这种法律适用上的平等性、普遍性、一致性正是形式正义的体现与要求。因此可以认为，冲突法正义实际上是形式正义在法律选择领域的具体化。
在某种意义上，管辖权选择规则体现的是冲突法正义，内容定向规则多为对实质正义的考察。因而内容定向规则的兴起及其对管辖权选择规则的修正，便可视为实质正义对冲突法正义进行渗透在规则层面的体现。但是需要特别注意的是，并非所有的内容定向规则都隐含着对实质正义的考虑。有一部分法律选择规则是“内容定向”的，但未必同时是“结果定向”的。只有“结果定向”内容定向规则方才体现实质正义，至于其他形式的内容定向规则可能服务于其他的目的，如对法院地国利益的保护。
冲突法正义与实质正义并非绝然对立。传统学派主张法律选择过程应以冲突法正义为导向，即是假设空间上最适当的国家的法律就是最适当的法律，换言之，追求冲突法正义的过程包括了对实质正义的追求。萨维尼的法律关系本座说是传统法律选择规则的理论基础，对这一理论的分析恰好可以表明冲突法正义之中蕴含着实质正义的考虑因素。萨维尼之所以转而从各种法律关系本身来探求应适用的法律，之所以要分析各种不同法律关系的本座，目的无非在于将实质正义的追求注入到冲突规则之中。
法律选择规则需要对冲突法正义观予以重视，而冲突法正义本身与实质正义又非“水火不容”，因此新的学说并未对冲突法正义的追求一概否定，而仅是认为不能因为过于执著于冲突法正义而损害实质正义的实现。总报告通过对各国制定的结果定向规则的分析，得出的结论是具有说服力的，即在冲突法正义与实质正义之间，不再面临“两者取其一”的两难困境（或者永远都不会有这种两难困境）；相反，问题只是在何时、以何种方式、将多少实质正义的考虑因素融入到对冲突法正义的追求之中。
六、基本议题之五：国际一致性目标与保护国家利益需要之间的冲突
传统理论认为国际私法应当以“国际一致”作为追求的目标，新兴学派则认为这是一个不切实际的目标，国际私法应当注重对国家利益的保护。总报告在最后一个议题，对这两种理论进行了分析。
1．传统理念：� | 
