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宋连斌 姜秋菊
Comparison and Rethinking: Rereading the General Report of the XVth International Congress of Comparative Law
目录
一、问题的提出及限定
二、基本议题之一：单边方法、多边方法与实体法方法之间的对立与共存
三、基本议题之二：法律确定性目标与灵活性目标之间的紧张关系
四、基本议题之三：管辖权选择规则与内容定向规则之间的对立与共存
五、基本议题之四：“冲突法正义”与“实质正义”之间的两难困境
六、基本议题之五：国际一致性目标与保护国家利益需要之间的冲突
七、并非结论的答案
八、对中国国际私法研究的启示
1998年7月26日至8月2日，国际比较法学会在英国的布雷斯托（Bristol）召开了第15届同时也是20世纪最后一届国际比较法大会。会议主题为“20世纪末的国际私法：进步还是退步”。共有18个国家的资深国际私法学者参加了会议的讨论，并在大会所确定的主题与框架内，就本国国际私法在20世纪的发展情况分别形成了各自的国别报告。在对国别报告加以提炼、综合的基础上，美国比较国际私法专家西蒙尼德斯（Symeon C. Symeonidies）教授担任总报告人，最终完成了本次大会的总报告。时至今日，总报告的完成已逾五年，但其对20世纪国际私法所作的翔实、谨慎而客观的分析与评论，对国际私法未来发展状况所作的预测，仍具有重大学术意义。对中国国际私法研究而言，总报告更是绝佳的比较与反思的参照。
一、问题的提出及限定
布雷斯托大会是20世纪最后一次国际比较法大会，因而是一个认真思考与评价国际私法或冲突法理论与实践在本世纪所取得的进展与成就（如有）的适当时机。19世纪末的国际私法领域异常活跃并充满希望，20世纪有没有实现19世纪末的期望？在前人研究成果的基础上，20世纪国际私法是继续发展并有所创新，还是原地踏步？我们是否关注、是否重新界定了国际私法基本的哲学思想、方法论，在解决这些问题与困境方面是否有所进展？总报告认为，以上问题值得一问，即使答案并不确定。事实上，这一领域像许多其他领域一样，何为进步、何为退步往往取决于研究者不同的视角。因此总报告提醒读者，其目的不在于为提出的问题给出一个统一的答案，而在于提供一个框架，以充分探讨国际私法面临的困境与问题，帮助读者得出自己的结论。
关于国际私法的具体问题与困境，即使在一个具有单一国际私法体系的国家，每个国际私法学者都有可能作出不同的列举、进行不同的解释，在国际范围内更是如此。在国际比较法大会上，这一事实要求予以讨论的问题与困境应该摆脱特定国家国际私法特有的概念与制度，并应保持一定程度的概括性与抽象性，以便在不同的法律体系间进行实质比较。另外，一些实际原因也限制了这次多边探讨的范围。故此，虽然参与比较的大部分国家中，国际私法这个术语不仅包括冲突法，也包括国际管辖权与外国判决的承认，并且这三个部分紧密关联。但是，总报告仍然将范围限定在冲突法领域，且由于上述原因，进一步将范围限定于冲突法的一般理论。
在上述范围内，在承认其他列举完全可能的前提下，总报告将其内容限制在以下五个基本议题上：（1）单边方法、多边方法与实体法方法之间的对立与共存；（2）法律确定性与灵活性目标之间的紧张关系，以及法律选择规则与法律选择方法之间的对立与共存；（3）管辖权选择规则与内容定向规则或方法之间的对立与共存；（4）冲突法正义与实质正义之间的两难困境；（5）国际一致目标与保护国际利益需要之间的冲突。五个议题之间既彼此独立，又存在着紧密的内在逻辑联系，从方法、内容、目标、价值取向等不同角度来观察国际私法在20世纪的发展状况。
二、基本议题之一：单边方法、多边方法与实体法方法之间的对立与共存
1．三种方法的定义
总报告首先指出，从整个国际私法的历史看，法律选择的思维从未超出过以下三种方法：（1）创制多边统一规则（实体法方法）；（2）分析可能适用的法律的适用范围，并从中作出选择（单边方法）；（3）法律选择规则（多边方法）。后两种方法即是所谓的“冲突法方法”。单边方法关注的是相互冲突的实体法的内容，并试图从其隐含的目的来推测其意图适用的范围，从而最终确定应适用哪一国的法律。多边方法则将法律关系事先分成不同类别，然后将具体的法律关系归于其应属的类别。与冲突法方法相反，实体法方法试图将相互冲突的法律予以协调、统一，而不是选择其中的一个来解决跨国法律冲突问题。总报告指出，上述每一种方法都反映了对法律空间适用范围、解决法律冲突问题的正当权力渊源以及法律选择过程的本质与局限性等问题的不同观点。从这个意义上讲，这些方法也反映了整个国际私法历史中法律选择思维的转变轨迹与态势。
总报告认为，最早用以解决法律冲突的方法是实体法方法，这种方法为罗马的外事裁判官所采用。实体法方法在罗马帝国衰败前就已经消失了，当罗马法在西欧复兴时，在所涉各国法律中进行选择而不是融合的观点出现了，至此，现代的冲突法方法产生了。冲突法方法最初是以单边方法示人的。这种方法由意大利注释法学派或法则区别学派提出并由法国和荷兰的继受者们予以完善。单边方法发展到19世纪遭到了另一位德国学者萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）的猛烈抨击。萨维尼关注的是争议本身或者法律关系，然后试图确定该法律关系本座所在国或其所应归属的立法权管辖范围。他依据国内私法的主要部门将法律关系分为若干类别，然后通过连接点确定每一种法律关系的本座归属于一国而不是另一国的固有特征。通过这种分类方法产生了一个中立的、不偏不倚的双边法律选择规则体系，它将外国法置于与法院地法同等的地位，将每一种法律关系归于确定国家的法律管辖之下，而不管该国法律的内容以及是否有适用的意图。在萨维尼看来，法律选择规则的目的是不管法院地国位于何处都能获得一致的判决。依据他的普遍主义观点，法院地保护主义是行不通的——国际私法不应当只关注促进法院地国的利益，而应当尽量确保每一个跨国私法纠纷，无论诉讼在何处提起都能够适用相同的法律进行判决。
到20世纪初，双边或多边方法已经较单边方法获得了更多的支持，并且几乎统治了整个国际私法领域。
2．三种方法的现状
据总报告的分析，多边方法在冲突法领域继续占支配地位，但是在一些领域不得不让位于以某种形式回归的单边方法。对此，总报告格外关注。总报告首先分析了单边方法在美国的回归，指出柯里（Brainerd Currie）教授的“政府利益分析说”使单边方法在美国重新复兴起来。虽然到后来，柯里所主张的法院地法优先以及对国家（州）利益的狭隘解释已经被大多数法院所抛弃，但是大多数美国当代法律选择理论都采用了柯里理论的两个基本前提：（1）案件所涉国家对于跨国私法冲突的解决都存在利益要求；（2）为了解决这些法律冲突，所涉国家的利益要求必须与其他因素一起得到充分考虑。美国《第二次冲突法 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页
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