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仲裁是诉讼外解决金融纠纷的一种常用方式。为了进一步在金融领域推广仲裁服务,公正快速地解决当事人之间的金融纠纷,中国国际贸易促进委员会/中国国际商会在国内金融界、仲裁界和律师界的大力支持下,历经一年的努力,于2003年4月4日通过了《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》(下称金融仲裁规则),自2003年5月8日起实施。中国国际经济贸易仲裁委员会(又名中国国际商会仲裁院,下称国际经贸仲裁委员会)金融专业仲裁员名册也同步实施。金融仲裁规则是国际经贸仲裁委员会近50年历史上第一次制订适用于特定类型案件的专门性仲裁规则,也是中国仲裁史上第一部专门的仲裁规则。本文试在简要回顾金融仲裁规则的制订背景和经过后,重点评析其主要内容和特点,并讨论其成就和不足。
一、 金融仲裁规则的制订背景及经过 近年来,伴随着我国金融服务业的快速发展,国内外金融机构之间、金融机构和非金融机构之间、以及金融机构与客户之间的金融纠纷明显增加,仲裁作为一种解纷止争的方式虽然存在很多优势,但是,金融纠纷的当事人选择仲裁解决纠纷的并不多。究其原因,除了仲裁在国内的普及度不够之外,仲裁机构仲裁员名册缺乏金融领域专家以及仲裁规则对解决金融纠纷缺乏针对性,也是阻碍当事人选择仲裁的重要原因。为了解决这一问题,进一步在金融领域推广仲裁服务,国际经贸仲裁委员会于2002年初决定制订专门适用于金融案件的特殊的仲裁规则,并设立专门的金融专业仲裁员名册。
国际经贸仲裁委员会决定制订金融仲裁规则,还有其他两项重要考虑: 第一, 自20世纪90年代开始,国际经贸仲裁委员会以国际化、现代化和跻身世界一流仲裁机构为目标而谋求全方位发展。纵观世界主要仲裁机构的仲裁规则往往不只一部,除了一套基础性、主干性的仲裁规则之外,还结合受理案件的特点,根据案件类型制订专门的仲裁规则供当事人选择,如斯德哥尔摩商会仲裁院有保险纠纷仲裁规则, 香港国际仲裁中心有电子交易仲裁规则 和证券纠纷仲裁规则,美国仲裁协会制订了10多部仲裁规则。国际商会仲裁院虽然只有一部仲裁规则,但是国际商会仲裁院根据需要颁布指南,引导当事人和仲裁庭对仲裁规则进行修改,实际上起到了由当事人对仲裁规则“量体裁衣”以应各自所需的目的;例如,2003年3月,国际商会仲裁院发布了小额争议仲裁指南(Guidelines for Arbitrating Small Claims under the ICC Rules of Arbitration)。仲裁规则多元化,是仲裁机构提供仲裁服务的多样化和专业化的客观结果,它从某种意义上成为一项反映一家仲裁机构服务水准的重要尺度。长期以来,国际经贸仲裁委员会只有一部仲裁规则,也早有走出单一的仲裁规则、构建多元仲裁规则体系的想法。
第二, 国际经贸仲裁委员会现行的仲裁规则,虽于2000年9月修订,但其框架、理念和主要内容仍维持1995年仲裁规则不变。近几年来,无论是国际仲裁理论与实践还是国内仲裁理论与实践都取得了快速的发展,世界主要的仲裁机构和国内有影响的仲裁机构不断修订和更新仲裁规则。相比之下,国际经贸仲裁委员会现行的仲裁规则显得比较落后,有必要进行大规模的修订甚或革新。制订金融仲裁规则无疑是一块试验田,为国际经贸仲裁委员会修订或革新现行的基础性主干仲裁规则进行探索、积累经验。 2002年2月,国际经贸仲裁委员会秘书局成立专门的起草小组,在金融界法律专家的协助下,经调查研究于4月提出了金融仲裁规则草稿。经国际经贸仲裁委员会秘书局及其深圳、上海分会秘书处工作会议、专家委员会研究讨论,在听取国内金融界、律师界和金融法律院校的意见进行修改后,经国际经贸仲裁委员会主任会议反复讨论后定稿,于2003年4月4日由中国国际贸易促进委员会/中国国际商会通过,并自2003年5月8日起施行。 二、 关于金融仲裁规则的定位和指导原则 1、关于金融仲裁规则的定位 金融仲裁规则的定位,是指金融仲裁规则与国际经贸仲裁委员会基础性主干仲裁规则的关系。在制订金融仲裁规则过程中,曾有两种意见。一种主张金融仲裁规则内容完整,完全独立于国际经贸仲裁委员会现行的基础性主干仲裁规则,两者各成体系、相互独立适用;相反的意见认为,金融仲裁规则应依附于现行的基础性主干仲裁规则,金融仲裁规则只是一项特别的、补充性的仲裁规则。 前一方案的优点,在于可以有效防止两规则在适用上的冲突,方便当事人选择和适用,不会发生混淆和分歧。缺点是不少金融仲裁规则的条款必然来自基础性主干仲裁规则,金融仲裁规则的条文难免冗长;此外,如仲裁委员会以后修改基础性主干仲裁规则,不能自然适用于金融争议仲裁规则。 后一方案的优点,在于基础性主干规则的条款,凡在金融案件中可以适用的,金融仲裁规则不必重复,金融仲裁规则会清晰简单;以后对基础性主干规则进行修改,凡不与金融仲裁规则相冲突的,金融仲裁规则可以自动适用。但其最大的缺点是,两规则可能存在冲突,并可能成为当事人拖延仲裁程序的借口,同时易引起当事人不必要的混淆。 考虑到国际经贸仲裁委员会计划制订其他专门的仲裁规则,如建筑争议仲裁规则等,因此,最好能有一个基础性的主干仲裁规则,其他专门性的仲裁规则依附于它,与它相伴而生,从而形成一个具有内在逻辑的、统一的、和谐的仲裁规则体系。如不同规则“各自为政”,则不利于这一目标的实现。此外,金融仲裁规则与基础性主干规则之间的冲突,完全可以通过立法技术予以消弭。经权衡,国际经贸仲裁委员会最终决定采纳后一方案。 按照后一方案,金融仲裁规则和基础性主干规则之间是“特别法”和“一般法”的关系,如果说国际经贸仲裁委员会现行的基础性主干规则是一棵大树,金融仲裁规则则是其一个重要的分支。 根据这一定位,对于一般性的条款或者基础性主干规则已有规定且在金融仲裁案件中可以适用的内容,如关于仲裁机构的组织、 保全、仲裁员回避和替代仲裁员的指定、 不公开审理、 举证、仲裁庭调查取证、专家证据以及证据的采信、 仲裁与调解相结合、 仲裁裁决书的补正等条款,金融仲裁规则不另做规定。 金融仲裁规则重点针对特别适用于金融案件的事项进行规定,主要包括两方面的内容:一是新增条款,即基础性仲裁规则没有规定的事项,而金融仲裁规则需要规定的。例如,金融仲裁规则要求仲裁员签署独立声明,实行仲裁员确认制等;二是修改的条款,即基础性仲裁规则虽有规定,但金融仲裁规则作出不同规定的,这类条款构成金融仲裁规则的主体。例如,关于裁决期限规定、送达方式等。当然,为了维护金融仲裁规则的相对完整和独立,便于当事人使用仲裁规则,避免不必要的混淆和误解,对于某些重要的事项,金融仲裁规则也直接从基础性主干仲裁规则中“拿来”给予特别强调,例如,关于由仲裁委员会决定当事人管辖异议条款、裁决书核阅制条款等。
2、制定金融仲裁规则的指导原则 起草金融仲裁规则有如下原则:第一,以仲裁契约性为指导,充分尊重当事人的自主权;第二,务求程序灵活,高效快捷;第三,扩大仲裁庭的权限,充分发挥仲裁庭的作用;第四,内外并轨,统一适用,不区分国内案件还是涉外或国际案件,适用统一的金融规则,这符合中国加入世界贸易组织后中国经济发展的要求。
三、 金融仲裁规则的主要内容 金融仲裁规则共四章二十八条,另有两个附件。第一章总则,第二章仲裁程序,第三章裁决,第四章附则;两个附件分别为:金融争议示范仲裁条款,金融争议案件仲裁费用表。 1、金融仲裁规则与基础性主干规则之间冲突的解决 为了避免和解决两仲裁规则在适用上的冲突,金融仲裁规则设计了四道安全阀: (1) “Opt-in Clause” 金融仲裁规则第3条第1款规定:“仲裁委员会受理的金融争议案件,当事人约定适用本规则的,适用本规则;当事人未作约定的,适用《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》”。据此,对于仲裁委员会受理的金融案件,适用国际经贸仲裁委员会制定的何种规则,选择权在双方当事人;并且,金融仲裁规则只在当事人选择适用时方予适用,否则适用国际经贸仲裁委员会基础性主干仲裁规则。金融仲裁规则使用了“Opt in”技术。如此,通过当事人的明确选择,可以有效地避免当事人在适用规则上的冲突。 在制定金融仲裁规则过程中,有意见主张不采纳Opt in而是采纳Opt out方法,规定对于金融争议案件,凡当事人没有约定排除金融仲裁规则的,均适用金融仲裁规则,也基本上可以达到防止适用规则冲突的效果。但是,由于作为国际经贸仲裁委员会基础性主干规则的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》已施行多年,在当事人间有一定的普及度,而金融仲裁规则是一部新规则,当事人对它的了解和熟悉还需要一定的过程,如果贸然采取Opt out的方法,则可能陷当事人在不知情时被迫适用金融仲裁规则的境地,这对当事人来说是欠公平的。特别是金融仲裁规则规定的时限非常短,当事人未作准备,难免“措手不及”。鉴于此,金融仲裁规则最终决定摈弃Opt out采纳Opt in技术。 (2) 当事人对适用规则有异议的,由仲裁委员会决定 金融仲裁规则第3条第2款规定:“当事人对于双方之间的争议是否属于因金融交易发生的或与此有关的争议提出异议,或者当事人对于案件是否应适用本规则提出异议的,由仲裁委员会决定”。据此,当事人如对案件的性质或者案件是否应适用金融仲裁规则有异议,可以向仲裁委员会提出,仲裁委员会有权作出决定,以解决当事人的“规则之争”。 (3) 金融仲裁规则优先适用 金融仲裁规则第26条规定:“本规则的规定与《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》不一致的,以本规则的规定为准。本规则未尽事宜,适用《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》。”由此可见,在适用金融仲裁规则的金融仲裁案件中,如果两规则发生积极冲突,作为“特别法”的金融仲裁规则优先适用;金融仲裁规则没有规定,而国际经贸仲裁委员会基础性主干规则有规定的,则由后者补缺,适用后者的规定。 (4) 仲裁规则的解释权归属仲裁委员会 金融仲裁规则第28条规定:“本规则由仲裁委员会负责解释”,据此,国际经贸仲裁委员会对金融仲裁规则享有解释权。在具体案件中,如果当事人认为金融仲裁规则的某项规定与国际经贸仲裁委员会基础性主干规则有冲突,国际经贸仲裁委员会可以通过对金融仲裁规则的具体条款进行解释,以消弭其中的冲突。在解决两规则冲突上,解释权条款是一项不可或缺的兜底条款。
2、关于适用范围 金融仲裁规则第1条、第2条、第3条第1款明确界定了金融仲裁规则的适用范围。根据金融仲裁规则第1条、第2条第1款,金融仲裁规则适用于“当事人之间因金融交易发生的或与此有关的争议”案件。 对于金融交易的含义,金融仲裁规则第2条第2款首先以概括的方式给出定义,紧接着又结合常见的金融争议类型和国际经贸仲裁委员会拟受理案件的重点,以不完全列举的方式规定了10种交易类型。金融仲裁规则第2条第2款规定:“金融交易,是指金融机构之间以及金融机构与其他法人和自然人之间在货币市场、资本市场、外汇市场、黄金市场和保险市场上所发生的本外币资金融通、本外币各项金融工具和单据的转让、买卖等金融交易,包括但不限于下列交易:1、贷款;2、存单;3、担保;4、信用证;5、票据;6、基金交易和基金托管;7、债券;8、托收和外汇汇款;9、保理;10、银行间的偿付约定。” 根据该款,在金融仲裁规则中,金融争议的范围是相当宽泛的。从主体来看,它既包括双方均是金融机构的金融纠纷,也包括一方为金融机构,另一方为其他法人或者自然人之间的金融争议。金融仲裁规则没有明确金融机构的定义,根据通常的理解,金融机构应当包括银行及其分行(商业银行、政策性银行、中外合资银行、外商独资银行),信用合作社、邮政储蓄机构,财务公司(企业集团、外商独资、合资财务公司),信托投资公司,金融租赁公司,金融资产管理公司(收购国有银行不良贷款、管理和处分),证券公司(经纪类、综合类)、证券投资基金管理公司,期货公司,保险公司以及典当行等。从客体来看,它既包括银行业纠纷,也包括保险争议,证券和期货纠纷。它既包括合同纠纷,也涵盖侵权纠纷。 需要指出的是,金融机构之间或者金融机构与其他自然人和法人非因金融交易产生的争议,不属于金融仲裁规则中的金融交易。此外,金融仲裁规则不是自动适用于国际经贸仲裁委员会受理的金融争议案件,根据该规则第3条第1款,只有在当事人约定适用时,金融仲裁规则才适用。
3、仲裁员名册制度:金融专业仲裁员名册和普通专业仲裁员名册并用制 根据1994年中国《仲裁法》,金融仲裁规则实行强制性的仲裁员名册制度。国际经贸仲裁委员会专门设立了金融专业仲裁员名册,从中国内地和香港地区聘请了 88名金融领域的专家担任仲裁员。在适用仲裁员名册制度上,金融仲裁规则有一定创新。根据金融仲裁规则第6条的规定,当事人可以从仲裁委员会金融专业仲裁员名册中选定仲裁员,也可以从仲裁委员会指定的其他仲裁员名册中选定仲裁员;由仲裁委员会主任指定仲裁员的,除非当事人另有约定,仲裁委员会主任可以在仲裁委员会金融专业仲裁员名册及指定的其他仲裁员名册中指定。由此,在金融争议案件中,国际经贸仲裁委员会采取了金融专业仲裁员名册和普通仲裁员名册并用制。 施行金融专业仲裁员名册和普通仲裁员名册并用制是合理的。第一,金融专业名册仲裁员主要来自于金融机构,即使是来自金融院校,也与金融界存在这样那样的联系。如果规定只能在金融专业仲裁员名册中选择仲裁员,那么在金融机构与非金融机构或自然人之间的仲裁案中,非金融机构或自然人则难以选择到他所信任的仲裁员,至少表面看来,仲裁庭的组成对非金融机构的一方当事人是不公正的。而仲裁不仅做得要公正而且看起来也要公正,已成为大家普遍接受的准则。普通仲裁员名册上仲裁员来源广泛,对于金融争议案件恰好起到“公众仲裁员名册”(panel list of public arbitrators)的作用,可以解决上述弊端。其次,金融专业仲裁员主要来自金融机构,他们有金融理论和实务之长,却少有仲裁经验,而办好仲裁案件不仅要求仲裁员精通实务更要求他们通晓仲裁法并具有娴熟的仲裁技巧。仲裁程序是仲裁的生命线,一旦仲裁程序存在缺陷,则有被法院否定之虞。不少普通仲裁员名册上的仲裁员具有丰富的仲裁实践经验,在具体案件中,金融专业仲裁员可以与普通仲裁员名册仲裁员“优势互补、相辅相成”,公正高效地解决纠纷。
4、仲裁员确认制度 金融仲裁规则首次引入了仲裁员确认制度,即当事人从仲裁员名册中选择的候选仲裁员需通过国际经贸仲裁委员会的确认同意方能在具体案件中担任仲裁员。金融仲裁规则第7条规定:“当事人指定的仲裁员应经仲裁委员会确认。确认与否,仲裁委员会不附具理由。”这是金融仲裁规则一项有价值的创新。 国外有的仲裁机构长期采纳仲裁员确认制度,著名的如国际商会仲裁院。采取该制度,可以进一步确保仲裁员的公正性和独立性,防止当事人利用行使指定仲裁员的权利而拖延和破坏仲裁程序(如指定不必要的第三国仲裁员,指定无法保障仲裁时间的仲裁员等等);可以合理地减少仲裁成本。此外,从仲裁机构管理仲裁员的角度来看,它也是一项有效地管理仲裁员的手段,可以督促和激励仲裁员公正、勤勉、审慎地进行仲裁程序(如果仲裁员未能公正、勤勉或审慎行事,在其他案件中可能无法获得仲裁机构的确认而担任仲裁员)。当然,实行仲裁机构仲裁员确认制度,对当事人的自主权是一个限制。但从确保仲裁程序公正高效进行的整体考虑,该制度是有其合理性的,值得借鉴、采纳。 因仲裁委员会决定是否确认当事人选定的仲裁员,从性质上讲,该类决定属于行政性(administrative)决定,仲裁机构可以不说明理由。当然,不说明理由,并不意味着仲裁机构可以任意行事,仲裁委员会对当事人和仲裁员负有固有的义务,以确保它所作出的决定的公正性和合理性。
5、仲裁庭的人数及其组成 根据金融仲裁规则第12条第1款,当事人可以约定仲裁庭由1人或者3人组成;当事人未作约定的,由仲裁委员会主任决定仲裁庭的人数。 在制定金融仲裁规则过程中,为了快速推进仲裁程序、节约仲裁成本,有意见主张除非当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭,仲裁庭则由一名仲裁员组成。但是,考虑到金融案件种类繁多,不少案件比较复杂,独任制仲裁庭可能不利于复杂疑难案件的处理,因此,在当事人未约定仲裁庭人数时,将决定权赋予仲裁委员会主任,由其视个案情况便宜行事更为稳妥和科学。 当然,这种做法不是没有缺陷。比如,当事人对于仲裁委员会主任的决定有异议的话,如何处理?可否向人民法院寻求救济?至少,当事人可以借对仲裁委员会主任的决定提出异议,以达到拖延仲裁程序的目的。另外,金融仲裁规则对此类决定是否需要说明理由未予明确,也是一项不足。
6、仲裁程序的进行 在如何进行仲裁程序上,金融仲裁规则进行了大胆的创新。对如何进行仲裁程序,规则首先将权利交给当事人,当事人可以约定仲裁程序的具体进行,可以量身定做自己的仲裁程序;当事人未作约定的,金融仲裁规则将决定权交给了仲裁庭,“仲裁庭可以按其认为适当的方式进行仲裁程序”,限制是“须确保公平对待双方当事人,并使双方当事人能有合理的陈述案情的机会”;金融仲裁规则第二章“仲裁程序”中的绝大多数规定都是柔性的、补缺性而非刚性的、强制性,只在当事人未有约定以及仲裁庭不做变更的前提下,才得以适用。金融仲裁规则第二章“仲裁程序”共13条,其中9条是授权性和任意性条款。这符合仲裁契约性的本质,与仲裁的灵活性特征相适应。 (1)仲裁程序的开始 根据金融仲裁规则第8条,仲裁程序自国际经贸仲裁委员会秘书局发出仲裁通知之日起开始。这与国际经贸仲裁委员会基础性主干仲裁规则《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第13条保持一致。 (2)仲裁申请的提出与受理 金融仲裁规则第9条和第10条规定了仲裁申请的提出与受理。 金融仲裁规则第9条规定,当事人提出仲裁申请,应提交仲裁申请书,附具有关证明材料,并预缴仲裁费。对于仲裁申请书的内容,该条也作出了明确的规定。 按照金融仲裁规则第10条,国际经贸仲裁委员会秘书局在收到当事人的仲裁申请书之日起5个工作日内,应当进行审查,认为符合受理条件的,应发出受理通知书;不符合受理条件的,也应在5个工作日内通知当事人不予受理,并说明理由。 按照国际经贸仲裁委员会以及国内仲裁机构的通常实践,如果当事人提出仲裁申请的手续不完备,如文件欠缺、未缴纳仲裁费等,应通知当事人予以完善。在当事人完善手续后,国际经贸仲裁委员会秘书局再审查决定是否受理。 (3)答辩和反请求 根据金融仲裁规则第13条的规定,双方当事人可以约定被申请人提出答辩或者反请求的期限,当事人未有约定的,被申请人应当在收到仲裁通知之日起15个工作日内提交书面答辩或者反请求。 (4)举证期限 对于当事人提交证据的期限,国际经贸仲裁委员会现行基础性主干规则未做规定,实践中当事人往往借此拖延提交陈述和证据材料。为了弥补主干规则之不足,确保仲裁程序的效率,金融仲裁规则对当事人提交陈述和证据材料的期限进行了明确的限定。根据金融仲裁规则第17条,当事人可以约定举证期限,仲裁庭也有权确定举证期限。当事人没有约定或者仲裁庭没有确定举证期限的,当事人应当在首次开庭3个工作日前将全部书面陈述和证据材料提交国际经贸仲裁委员会秘书局。除非当事人另有约定或者仲裁庭另有决定,仲裁庭有权拒绝接受当事人在举证期限届满后提交的证据。这有助于督促当事人尽量在开庭前提交全部证据或者根据仲裁庭的安排,或最迟于开庭后合理的时间内提交全部的陈述和证据,从而有效地防止当事人在提交陈述和证据的时间上做文章,以提高仲裁效率。
7、 仲裁地点 金融仲裁规则第20条规定,当事人可以约定仲裁地点;当事人未作约定的,以仲裁委员会或其分会所在地为仲裁地点。当事人还可以选择开庭地点,当事人未有约定的,则由仲裁庭确定。此外,除非当事人另有约定,仲裁庭还可以在其认为适当的任何地点举行合议、会议等。
8、法律适用 根据金融仲裁规则第21条,在涉外案件确定法律适用时,首先适用当事人意思自治原则,当事人可以约定适用于案件实体问题的法律。当事人未作约定的,金融仲裁规则没有采取按照最密切联系原则确定应适用的法律,而是直接规定“仲裁庭可以适用其认为适当的法律”。 不写入最密切联系原则而规定适用仲裁庭认为适当的法,主要原因在于:(1)在确定适用法律上,按照仲裁法原理,仲裁庭比法官一般享有较大的自主权,可不受严格的冲突规则的约束;(2)要求仲裁员适用冲突规则,既复杂麻烦,同时这种方法所追求的结果确定性和可预见性在实践中也难以实现;(3)在20世纪 80、90年代以来的仲裁立法和仲裁规则中,由仲裁庭自主决定应适用的法逐渐普遍,如1981年法国新增补的《民事诉讼法典》第5篇第1496条, 1998年国际商会仲裁院仲裁规则第17条, 1999年斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则第24条, 1998年伦敦国际仲裁院仲裁规则第22条等;(4)对于涉外金融法律关系,目前国内或者外国的冲突立法将最密切联系原则客观化和细化的不多,即使写入最密切联系原则在仲裁实践中也难免流于空文;(5)此外,不直接写入最密切联系原则,并不意味着否定该原则,仲裁庭在确定应适用的法时应当也通常会考虑该规则,仲裁庭根据最密切联系原则确定其认为适当的法则依据充分,为当事人信服。 根据金融仲裁规则第21条的规定,该规则排除了反致的适用。 对于金融法律关系,无论国内还是国外,法律规定并不完善,许多法律关系靠行业惯例或者行业标准实务规则来调整。鉴于此,金融仲裁规则强调,在审理案件中,“仲裁庭均应考虑相关行业惯例和行业标准实务”。
9、裁决书核阅制度 裁决书核阅制度为国际商会仲裁院倡导,国际经贸仲裁委员会自20世纪90年代开始引入该制度,并写入了基础性主干仲裁规则(现行规则第56条第2款)。按照该制度,仲裁员在裁决书签署前,应将裁决书草案提交仲裁委员会;在不影响仲裁员独立裁决的前提下,仲裁委员会可以就裁决书的形式或实体问题提请仲裁员注意。对于该制度,国内外批评者不少,主要指责它侵犯了仲裁员裁决案件的自主权。但实行该制度的仲裁机构认为,它对提高裁决质量大有裨益。实践表明,采纳该制度的仲裁机构的受案量是比较高的, 看来,当事人并没有因此而放弃选择这些仲裁机构。 金融仲裁规则引入了基础性主干规则第56条第2款关于裁决书核阅制的全部内容,即金融仲裁规则第23条。从金融仲裁规则的定位来看,原本金融规则不必重复此项规定。但鉴于该制度的重要性,为了避免当事人和仲裁员混淆,金融仲裁规则给予了特别的强调。
10、送达方式 金融仲裁规则第24条规定了送达方式,其内容与基础性主干仲裁规则第86条基本相同。为了适应通信技术日新月异的发展,金融仲裁规则明确把电子邮件确认为有效的送达方式。然而,由于中国目前没有电子签名法等法规以及电子邮件的安全性问题,在实践中,以电子邮件送达仲裁文书和材料可能还需要以传统方式送达进行印证。 根据该条,有效送达方式包括:派人直接送达、信件(挂号信和特快专递)、传真、电传、电报、电子邮件、其他仲裁委员会秘书机构认为适当的方式。
四、 金融仲裁规则的主要特点 金融仲裁规则具有如下主要特点: 1、充分尊重仲裁的契约性本质,当事人享有高度的自治权。 仲裁是当事人解决纠纷的一种合同性安排,契约性是其本质属性。与诉讼相比,仲裁案件的当事人对仲裁程序一般享有较大的自主权,可以选择他们信任的仲裁员来裁判纠纷,可以对程序事项作出约定。金融仲裁规则充分尊重仲裁的契约性本质,进一步突出和强调了当事人在仲裁程序中的权利。按照金融仲裁规则,当事人可以选择是否适用本规则,可以对金融规则进行修改“量体裁衣”;当事人可以约定仲裁员的人数,可以约定指定仲裁员的期限,可以规定提交答辩和反请求的期限,可以约定举证期限,可以选择审理案件的方式,可以约定仲裁地点和开庭地点,可以约定仲裁庭作出裁决的期限等等。在涉外案件中,当事人还可以选择适用的法律。金融仲裁规则共28条,其中12条是授权性和任意性条款,允许当事人选择。可以说,在金融规则中,当事人享有高度的自主权;从某种意义上讲,当事人是仲裁程序的主人。
2、 彰显仲裁高效特点,努力追求程序快捷。 迟到的公正不是公正。在当今经济生活中,各民商事主体特别注重效率。如有纠纷,都希望快速解决。由于仲裁实行一裁终局制度,与采取两审终审和再审制度的诉讼相比,仲裁自身即具有快速高效的特点。金融仲裁规则充分考虑金融案件当事人追求效率的需求,进一步突出了仲裁高效的特点。根据金融仲裁规则的有关规定,仲裁庭应当在仲裁庭组成之日起45个工作日内作出仲裁裁决;加上组成仲裁庭所花费的时间,一般而言,绝大多数仲裁案件可在案件受理后两个半月内结案。应当说,这个速度是相当快的。 与国际经贸仲裁委员会基础性主干仲裁规则规定的各期限相比,金融仲裁规则明显缩短: 期限 基础性主干仲裁规则 金融仲裁规则 涉外普通程序 国内普通程序 涉外、国内简易程序 选定仲裁员 收到仲裁通知之日起20日 收到仲裁通知之日起15日 自被申请人收到仲裁通知之日起15日 除非当事人另有约定,收到仲裁通知之日起7个工作日 答辩 收到仲裁通知之日起45日 收到仲裁通知之日起30日 收到仲裁通知之日起30日 除非当事人另有约定,收到仲裁通知之日起15个工作日 反请求 收到仲裁通知之日起60日 收到仲裁通知之日起45日 收到仲裁通知之日起30日 除非当事人另有约定,收到仲裁通知之日起15个工作日 通知开庭 第一次开庭审理,秘书局开庭日前30日通知当事人 第一次开庭审理,秘书局开庭日前15日通知 第一次开庭审理,秘书局开庭日前15日通知 开庭日前10个工作日 裁决期限 仲裁庭组成后9个月 仲裁庭组成后6个月 仲裁庭组庭后90天或者最后一次开庭审理日后30天 除非当事人另有约定,仲裁庭组成之日起45个工作日
3、 强调专家仲裁,由市场领域的专家解决市场中的纠纷。 仲裁的质量取决于仲裁员的质量。近年来,金融纠纷日趋复杂,专业化程度越来越高,要做到公正裁判,非既有金融专长又谙熟法律、外语娴熟则难堪此任。配合金融仲裁规则的实施,中国国际经济贸易仲裁委员会专门设立了金融专业仲裁员名册,聘请了88名金融领域的法律和金融专家为仲裁员。
4、 积极发挥仲裁员的作用,还权于仲裁庭。 根据金融仲裁规则,仲裁庭享有广泛的裁量权。在适用法律上,仲裁庭可以不受冲突规则的约束,直接适用其认为适当的法;在仲裁程序中,只要公平对待双方当事人,仲裁庭可以按其认为适当的方式进行仲裁程序;在当事人未约定时,仲裁庭可以决定案件审理的方式,可以开庭审理也可以书面审理;根据案情需要,仲裁庭可以发布程序令、发出问题单、举行庭审前会议、召开预备庭等;除非当事人另有约定,仲裁庭可以在其认为适当的任何地点开庭、审议案件、举行会议等活动;仲裁庭可以确定当事人提交陈述和证据的期限,可以变更仲裁规则规定的当事人答辩、反请求等期限;仲裁庭可以确定以何地的工作日为仲裁程序工作日等等。按照金融仲裁规则,除了仲裁管辖权需由仲裁委员会决定外,仲裁庭享有完全的程序决定权和实体裁决权。当然,这对仲裁员驾驭仲裁程序的技巧也提出了更高的要求。
5、 最大限度地减少刚性规定,仲裁程序更为灵活。 由于绝大多数条款为授权性和任意性规范,将如何进行仲裁程序的权利交给了当事人、赋予了仲裁庭,金融仲裁规则中的刚性规定很少,仲裁程序更加灵活多样。
6、 降低仲裁收费,便利当事人解决纠纷。 由于仲裁一裁终局,没有上诉审和再审,也就没有二审等收费;仲裁程序一般比较快捷,相应减少了当事人投入的时间和精力。考虑到金融界的要求,金融仲裁规则降低了仲裁收费,减少了当事人解决纠纷的成本和开支。例如,争议标的为1,000,000元人民币,总的仲裁收费为人民币25,000元;争议标的 5,000,000元,仲裁收费为人民币65,000元。
五、 成就与不足(代结语) 金融仲裁规则,是国际经贸仲裁委员会针对金融纠纷案件特点和当事人需求,结合自身实际,在近50年历史上第一次制定专门的仲裁规则,这也是我国仲裁史上第一部适用于特定案类型件的专门的仲裁规则。该规则吸收了最新的仲裁理念,是一部科学的、先进的、开放的仲裁规则;它充分考虑的当事人的需求,是一部充分尊重当事人意愿、对仲裁用户友善、灵活的仲裁规则;它积极扩大了仲裁庭的权限,是一部便利和督促仲裁庭发挥积极作用的仲裁规则;此外,金融仲裁规则是一部充分体现仲裁高效、成本低廉特点的仲裁规则。金融仲裁规则的制定,为丰富国际经贸仲裁委员会仲裁规则体系,为国际经贸仲裁委员会在金融仲裁领域提高服务水准,具有积极意义;同时,它为修改国际经贸仲裁委员会基础性主干规则作了有益的探索、积累了一定经验。金融仲裁规则的出台,对于促进我国仲裁事业和金融服务业的进一步发展也将发挥积极的推动作用。 与国际经贸仲裁委员会基础性主干仲裁规则相比,在具体制度上,金融仲裁规则有两项重要创新:第一,在仲裁员指定上,引入了仲裁员确认制度;第二,在仲裁程序上,一方面积极扩大仲裁庭权限,规定“仲裁庭可以按其认为适当的方式进行仲裁程序”,同时明确了“最低程序保障”的要求,即仲裁庭必须“确保公平对待双方当事人,并使双方当事人能有合理的陈述案情的机会”。 由于是第一次制定专门的仲裁规则,经验不足;加入WTO后,我国金融业处于快速发展时期,作为仲裁机构,对快速变化中的金融业特别是客户需求的了解还有待进一步深化;在《中华人民共和国仲裁法》于1995年生效后,我国仲裁事业一方面取得了蓬勃发展,另一方面,在仲裁理论和理念上,观点纷呈,可以说,我国仲裁的发展还处在一个整合期。 不可避免地,金融仲裁规则还存在一定的不足和遗憾。
1、 关于决定仲裁管辖权问题 仲裁庭有权决定当事人对仲裁协议效力和管辖权异议,是现代仲裁的一项原则和普遍做法。即使有些仲裁机构仲裁规则规定,在仲裁庭组成之前,仲裁机构可以就管辖权问题作出决定,该决定也仅仅是初步的、表面的,是为了使仲裁程序得以维持或对于明显没有管辖权的案件及时终止程序;仲裁机构决定存在仲裁管辖权的,在仲裁庭组成后,仲裁庭仍享有决定权。我国的做法十分独特,根据《中华人民共和国仲裁法》第20条,有权决定仲裁管辖权问题的机关是仲裁机构和人民法院,不包括仲裁庭。剥夺仲裁庭决定仲裁管辖权的权力,于理无据,实践中又出现不少问题,因此,国内和国外法律界和仲裁界批评者甚众, 要求修改此条的呼吁也很强烈。由于仲裁法的修改尚无时日,因此,国内一些仲裁机构开始实行打“擦边球”的方法,由仲裁机构授权仲裁庭对当事人的仲裁管辖权异议作出决定,从而在不与仲裁法直接抵触的情况下,变通处理,弥补仲裁法之不足。 在制定金融仲裁规则过程中,有意见主张采取由仲裁委员会授权仲裁庭决定管辖权的变通做法,但最终担心这与中国仲裁法第20条仍有冲突,立法机关和司法机关日后可能否定,而未采纳该方案,仍循旧规定不变。 我们认为,上述变通做法是否与中国仲裁法第20条冲突可能是一个解释问题;从仲裁的发展来看,赋予仲裁庭决定管辖权问题的权力应是正确的方向;如果采纳由仲裁委员会授权仲裁庭作出决定的国内仲裁机构日众,立法机关和司法机关作出否定解释的可能就越少。在此问题上,视完善和发展中国仲裁制度为己任的国际经贸仲裁委员会应当“胆子更大一些”。金融仲裁规则因袭旧例,丧失了一次积极推动仲裁法修改的机会。金融仲裁规则所追求的高效的目标,也将因此而受到一定程度的减损。
2、 关于法律适用问题:法律(law) vs 法律规则(rules of law) 一般认为,“法律规则”的范围比“法律”宽泛,它既包括法律,也包括具有法律规范性质的规则在内。在国际商事仲裁中,当事人选择法律不受严格的国内法约束渐成趋势,允许当事人选择具有法律规范性质的规则,相应地仲裁庭也可以依据具有法律规范性质的规则裁决案件。国际商会仲裁院、伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院等仲裁规则均作此规定。这代表了国际商事仲裁发展的方向。特别是对于金融法律关系,尤其是涉外的金融法律关系,无论是国内立法还是国际立法并不完善,如规定严格依照“法律”仲裁,既不现实也不利于案件的解决。基于上述考虑,在讨论金融仲裁规则第21条“法律适用”条文过程中,有意见主张允许当事人选择裁决案件应适用的法律规则,当事人未作约定时,仲裁庭也可依据法律规则裁决案件。这种主张是有相当依据的。 但是,出于对当事人滥用法律选择权的担心,最后决定金融仲裁规则仍采取谨慎的态度,在法律适用上未引入法律规则。 我们认为,这种担心是不必要的。首先,私权自治,对当事人而言,如当事人决定选择适用某一法律外的法律规则,除非构成法律规避或者违反应适用的法律的强制性规定,在理论上和法律上就没有否定当事人选择法律规则的理由。其次,实际也无法限制当事人行使选择权,因为从技术上讲,当事人完全可以直接将拟适用的规则化为具体的条款写入合同,“合同就是当事人的法律”,除非该条款违反法律强制性规定,也无权否定其效力而排除其适用。 总而言之,在法律适用条款上,金融仲裁规则未规定当事人可以选择适用于案件实体问题的法律规则,在当事人未约定时,未规定仲裁庭可以直接适用其认为适当的法律规则裁决案件,是缺乏充分依据的。
3、 关于免责条款问题 一般认为,在民事责任上,仲裁机构和仲裁员与法院和法官一样享有豁免。过去绝对豁免论广为普及,新近有限豁免论渐占上风,主张仲裁机构和仲裁员对因其重大过失或者故意的行为对于当事人造成的损失负民事责任。 《中华人民共和国仲裁法》没有涉及仲裁机构的责任问题。对于仲裁员的责任,《仲裁法》第38条虽然规定,仲裁员私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼,情节严重的,或者索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决的,应当“依法承担法律责任”。但“法律责任”内容为何,《仲裁法》没有规定。看来,对于仲裁机构和仲裁员的责任问题,我国立法是不完善、不明确的。 由于基础性主干规则没有规定仲裁机构和仲裁员责任条款,在起草金融仲裁规则中,曾主张规定仲裁机构和仲裁员享有有限豁免,对其重大过失和故意行为对当事人造成的损害负赔偿责任。后来考虑到仲裁立法不明确而未予采纳。 我们认为,在法律不完善的情况下,如果在仲裁规则中对仲裁机构和仲裁员的责任问题加以规定,无论对于完善仲裁规则还是妥善处理当事人对仲裁机构或者仲裁员的民事赔偿要求应有积极的意义。在法律不完善时,仲裁规则作出规定更富意义。国际上有影响的仲裁机构仲裁规则也都有责任条款的规定。目前在仲裁实践中已经出现当事人对仲裁机构追究民事责任的情况,由于立法和仲裁规则的欠缺,难于作出令当事人信服的处理。金融仲裁规则最终未规定仲裁机构和仲裁员责任条款值得遗憾。 只有实践中的法才是活的法。金融仲裁规则虽已生效,但尚未经实践检验。对金融仲裁规则最后的评价,将由金融仲裁实践作出。
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