经过长达5年的酝酿、两次网上征求意见并不少于十易其稿，最高人民法院于2006年8月23日公布了《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释[2006]7号，以下简称“解释”）。[1]“解释”于同年9月8日起施行。总体而言，“解释”整合了最高人民法院在仲裁方面的实践经验，对已有的司法解释及相关的批复、复函加以综述，相比于1994年《仲裁法》及1991年《民事诉讼法》，更注重可操作性并与其形成互补。无疑，“解释”的实施，是完善我国仲裁与司法关系的重大举措，在当前《仲裁法》、《民事诉讼法》正在进行修订的背景下，“解释”既是过渡，也是一次预演。

“解释”全文共31条，依次涉及仲裁与司法关系的三大环节，即仲裁协议的效力认定、申请撤销仲裁裁决及仲裁裁决的执行。以下分别加以评述。

一、仲裁协议的效力认定：企想远风来

一个国家如果对仲裁持怀疑态度，面临的第一个问题就是仲裁协议，必然要对仲裁协议作出严格的限定，提出十分正式的要求。反之，一个国家如果鼓励仲裁，则必然倾向于执行仲裁协议。[2]“解释”中有关仲裁协议的规定，多达16条；在撤销与执行环节，涉及仲裁协议效力认定的还有2条（第18、27条）。这充分显示了最高人民法院对仲裁协议的重视。较诸以前的司法实践，“解释”的改进主要表现在：

1．关于仲裁协议书面形式的认定，明确规定《仲裁法》第16条仲裁协议的“其他书面形式”，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。[3]这使得仲裁协议的书面形式与1999年《合同法》第11条规定的合同书面形式相同，扩大了《仲裁法》关于仲裁协议书面形式的外延，从而与最新的国际仲裁实践保持一致。

2．明确规定了“合同争议”的含义，即基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。[4]这有利于减少实践中某些劳而无功的管辖权异议。

3．确定了仲裁条款自动转让的原则，即债权债务全部或者部分转让时，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。[5]这一规定，解决了长期以来我国仲裁与司法实践在这一问题上的分歧。

4．明确了仲裁协议的可继受性，即当事人订立仲裁协议后合并、分立，仲裁协议对其权利义务的继受人有效；当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。这两种情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。[6]

5．完善了仲裁协议独立性的内涵。《仲裁法》第19条关于仲裁协议独立性的规定只限于“合同的变更、解除、终止或者无效”，不影响仲裁协议的效力。“解释”则扩大为，合同成立后未生效或者被撤销的，或者合同未成立时，仲裁协议效力的认定仍适用仲裁协议独立性原则。[7]

6．在确定仲裁协议的效力上，“解释”总结了以往的司法实践，规定了推定仲裁协议生效的多种情形，使《仲裁法》的相关规定得以软化。

（1）仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。[8]

（2）仲裁协议仅约定适用的仲裁规则，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。[9]这一规定，有利于解决某类仲裁协议，如国际商会仲裁院示范仲裁条款，在中国的有效性问题。

（3）仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。[10]

（4）合同援引其他合同、文件中的有效仲裁条款，发生合同争议时，当事人应按照该仲裁条款提请仲裁。[11]

（5）涉外合同应当适用的国际条约中有仲裁规定的，发生合同争议时，当事人应按照国际条约中的规定提请仲裁。[12]

7．改进了涉外仲裁协议法律适用的有关作法。“解释”规定，涉外仲裁协议的效力认定，适用当事人约定的法律；当事人没有约定应适用的法律但约定了仲裁地，适用仲裁地的法律；没有约定应适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明，则适用法院地法。[13]这一规定，在很大程度体现了“尽量使其有效”的原则。

8．进一步协调了仲裁机构与法院在仲裁协议效力认定上的关系。当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定，人民法院不予受理。[14]“解释”的这一规定，更加重视维护仲裁效率，完善了《仲裁法》第20条[15]的规定。

9．改善了确认仲裁协议效力的程序。根据“解释”，（1）在管辖上，分三种情况。第一，国内仲裁协议认定案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；如仲裁协议约定的仲裁机构不明确，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。第二，涉外仲裁协议效力认定案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。第三，海事海商纠纷仲裁协议效力认定案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。[16]（2）在审理程序上，人民法院在确认仲裁协议效力时，应当组成合议庭进行审查，并询问当事人。[17]（3）关于当事人依据仲裁协议向法院提出妨诉抗辩的时限，“解释”通过确定法院“首次开庭”的含义而予以确定，即诉讼案件的答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理为“首次开庭”，不包括审前程序中的各项活动。[18]

然而，对于实践中常见的另外两种仲裁协议，“解释”仍有改进的空间，甚至还有所退步。

其一，当事人约定了两个或两个以上仲裁机构的仲裁协议。按照以前的司法实践，当事人选择了两个甚至多个仲裁机构，仲裁协议是明确的，也是可以执行的。[19]但依“解释”，在此种情况下，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。[20]这是一个退步。事实上，在当前的法律环境下，就同一争议而言，有既判力的解决只能是仲裁或者诉讼。浮动仲裁协议中，当事人的仲裁意愿是明确的，这就排除了诉讼的可能。在只考虑仲裁的情况下，也完全不必担心这种浮动仲裁协议可能会造成仲裁管辖权之间的冲突。浮动仲裁协议就好像是开口式要约，双方当事人都有平等的承诺机会，一旦申请人率先向其中的一个仲裁机构申请仲裁，被申请人根据该协议有义务遵守，这就形成了最终的合意。相反，若被申请人此时想向另一仲裁机构申请仲裁或者提起诉讼，等于提出了反要约，申请人如拒绝，则双方没有达成合意，该另一仲裁机构没有取得管辖权；申请人如同意，则双方共同放弃了原来的选择，前一仲裁机构丧失管辖权。在浮动仲裁协议的情形下，申请人首选优先是依据推定可以确定的结论，也是此种协议的默示条件。当然，对浮动仲裁协议涵盖的不同争议，当事人可以选择不同的机构仲裁。

其二，当事人既选择诉讼也选择仲裁的争议解决条款。对这种浮动条款，司法实践一直认为其无效。这种作法在仲裁没有终局性的时代，是符合效率要求的。但1994年《仲裁法》生效后，这种作法就丧失了合理基础，因为仲裁裁决也是有终局效力的。“解释”有一点变化，即一方向仲裁机构申请仲裁，另一方如不同意仲裁，应在在仲裁庭首次开庭前提出异议。[21]或有人担心这种浮动条款造成管辖权冲突，但首选优先仍是适用的，原因同上。

总体来说，“解释”在仲裁协议效力认定方面所作的改进，前所未有。杨良宜先生曾说，仲裁协议的内容可以很简单，只要反映了当事人的仲裁意愿即可，重要的是出现了“仲裁（arbitration)”两个字。[22]这反映了国际社会倾向于执行仲裁协议的普遍实践，如依此标准，“解释”虽然涉及面甚广，但仍停留在查缺补漏的层面，支持仲裁的观念还有可以期待的空间。

二、申请撤销仲裁裁决：灵境不可状

仲裁裁决作出后，如果只依赖被动救济，即在执行中要求不予执行，对当事人并不有利。比如，胜诉的一方认为自己胜诉不够，没有撤销程序就很难得到补救。同样，至少在国际仲裁中，败诉的一方若只能要求不予执行，可能面临在其有财产的不同国家的冗长执行过程，不能通过撤销裁决而毕其功于一役。在中国，1994年《仲裁法》首次设置的申请撤销仲裁裁决程序，实践中没有达到预想的目的，甚至还引发了存废之争。主要原因在于：《仲裁法》的有关规定较简单，容易导致滥用撤销程序。针对此点，“解释”作了如下改进：

1．明令非《仲裁法》第58条与《民事诉讼法》第260条规定的理由，当事人申请撤销仲裁裁决，法院不支持。[23]这里，前者对应的是国内仲裁裁决的撤销理由，后者对应的是涉外仲裁裁决的撤销理由。就我国的法律传统而言，这一规定无需重申，因为法官只能在已有的法律之内判案。之所以重申，无疑显示了最高人民法院反对随意撤销仲裁裁决的立场。但对涉外仲裁裁决，“解释”则增加了可以撤销的理由，而《仲裁法》第70条仅规定参照《民事诉讼法》第260条第1款所指四种理由。

2．界定了《仲裁法》第58条两个关键词的含义。一是“‘没有仲裁协议’是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。”二是“‘违反法定程序’”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”[24]前者弥补了《仲裁法》立法上的一个不严谨之处，后者的表达易致歧义，但仍可看出，违反法定程序是指违反了《仲裁法》规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则，可能影响案件正确裁决的情形。[25]换言之，违反法定程序并不必然导致撤销仲裁裁决，只有达到可能影响正确作出裁决的程度，才可能导致撤销仲裁裁决。

3．明确了撤销仲裁裁决程序中的几个问题。（1）仲裁裁决可以部分撤销。[26]（2）重新仲裁所作裁决仍可申请撤销。[27]（3）对申请撤销仲裁裁决的案件，人民法院应当组成合议庭审理，并询问当事人。[28]（4）申请撤销仲裁裁决具有中止执行仲裁裁决的效果。[29]（5）当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，不得在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决。但反之则可。[30]前者系放弃异议，自应认可；后者则应区分情况，不能一概而论，下文将予评述。（6）为审理撤销案件的需要，人民法院可以要求仲裁机构作出说明或者向相关仲裁机构调阅仲裁案卷。[31]作出说明，已经足够，调阅案卷实无必要。这也在下文评述。

4．严格限定了发回重新仲裁的范围。“解释”规定，对于国内（非涉外）仲裁裁决，仅在具有下列两种情形之一时，人民法院才可通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁：（1）仲裁裁决所根据的证据是伪造的；（2）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。[32]这是“解释”在撤销方面的重头戏，预计将会有力地遏制随意发回重新仲裁的现象。但问题也随之而起：

其一，实践中可以发回重新仲裁的情形决不止两种。比如，违反法定程序可能影响案件正确裁决的情况，未必一定要撤销裁决，让仲裁庭重新仲裁予以弥补，更可节省解决纠纷的社会成本。再如，对涉外裁决，《仲裁法》规定的司法监督不涉及这两种情形，那是不是涉外裁决不存在可以发回重新仲裁的可能呢？显然不是。[33]相反，涉外裁决发回重新仲裁的情形也存在于国内裁决，何以同样情况下国内裁决就一定要撤销呢？

其二，“解释”为了限制个别法院滥用重新仲裁制度而矫枉过正，有违重新仲裁及不轻易撤销仲裁裁决的本旨。仲裁员并非都是受过严格法律训练的人士，大都是兼职，仲裁过程中难免偶有疏漏，为避免小小差池使得当事人、仲裁员解决纠纷的努力付诸东流，法院将裁决发回重新仲裁以作局部弥补，不让纠纷回到申请仲裁前的状态，当然有利于提高解决纠纷的社会效率。现在“解释”规定仅限两种情形下可发回重新仲裁，《仲裁法》第58条规定的其他五种情形一旦成就，反而必须撤销裁决了。这既违背了重新仲裁制度的宗旨，也违反了“解释”原本倡导的不轻易撤销仲裁裁决的精神。实际上，如果一项裁决出现了可被撤销的情形，在未考虑重新仲裁之前，不应被撤销。如英国《1996年仲裁法》第68条即规定，“除非法院认为将争议事项发回仲裁庭重审是不合适的，法院不得行使全部或部分撤销裁决或宣布裁决无效的权力。”这种作法值得借鉴。

“解释”在撤销部分如增加两点将会锦上添花。一是《仲裁法》第58条第1款“人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销”的“应当”，宜软化为“可以”，以示不轻易撤销仲裁裁决。二是对于仲裁调解书与和解裁决，当事人如申请撤销，法院不予支持，除非该调解书与和解裁决违背社会公共利益。“解释”在执行部分对此有所规定，在撤销部分却疏忽了，实属可惜。

申请撤销仲裁裁决程序所存在的问题似源于《仲裁法》有关规定的过于简单，法院拥有较多的自由裁量权而未加善用。最高人民法院注意到这个问题，对策是限制法官的“随意性”。[34]过大的自由裁量权固然需要适当加以限制，但再严密的法律也不能完全取代法官的自由裁量，在发回重新仲裁这个问题上尤其如此，其收放之间的把握，关键还在于法官的境界。而这，就不是法律条文所能解决的了。“解释”在对具体实务偏差予以矫正的同时，应提出仲裁司法监督的导向性原则，指引法官行使自由裁量权，这样才会激活相关法律。

三、仲裁裁决的执行：长闻得药力

无论是法院判决，还是仲裁裁决，执行难是提升我国司法权威的瓶颈。为破解难题，“解释”作了如下尝试：

1．进一步明晰执行程序与撤销程序的关系。即当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，在执行程序中又以相同理由提出不予执行抗辩，人民法院将不予支持。[35]这一规定，有利于防止败诉方拖延执行程序。

2．再次强调放弃异议的效力。即当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由提出不予执行抗辩，人民法院将不予支持。[36]

3．首次明确仲裁调解书及和解裁决禁止反言的特点。即当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书，人民法院将不予支持。[37]

4．提高仲裁裁决执行管辖的级别。即当事人申请执行仲裁裁决的案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。[38]这样，关于撤销与执行，管辖法院级别一致，在逻辑上更为合理。

然而，“解释”关于执行的规定也有白璧微瑕。首先，当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩，按照“解释”的规定，如符合《仲裁法》第58条、《民事诉讼法》第217、260条，法院应予支持。[39]在仲裁过程中，当事人既可以向仲裁机构也可以向法院对仲裁协议的效力提出异议，相同事由能否成为仲裁裁决撤销或不予执行的依据，应有所区别。当事人如是向仲裁机构提出异议，裁决作出后，他仍可要求法院复审仲裁机构对仲裁协议效力的认定；反之，当事人如是向法院提出异议，裁决作出后，基于对判决一致性的维护，[40]执行或撤销的管辖法院无权复审前一法院就相同异议所作的认定，何况很多时候二者就是同一法院。故此，“解释”的这一规定不严密。其次，关于当事人请求不予执行仲裁调解书与和解裁决，“解释”应规定一个例外，即该调解书、和解裁决如违背社会公共利益，法院应当裁定不予执行。再次，由于我国法院执行体制改革，在仲裁裁决的执行上，审执关系尤其是谁来决定仲裁裁决不予执行，有待澄清。“解释”如将第24条也适用于不予执行或拒绝承认与执行外国仲裁裁决，可能更好。最后，为执行仲裁裁决之需，人民法院可以要求仲裁机构作出说明或者向相关仲裁机构调阅仲裁案卷。[41]在执行过程中，举证责任仍在当事人自己。要求仲裁机构作出说明有时候是必要的，但调阅案卷，[42]则是对仲裁机构不信任的表现，也增加了办案法官的负担。事实上，仲裁中仲裁庭与各方当事人交换的案件材料是一致的，庭审记录除了录音或录像外，还有当事人签字确认。经当事人举证及仲裁机构或仲裁员向法院作出说明后，还调阅案卷，实在看不出必要。

“解释”的最大变革是提高执行管辖的级别。这当然是有所针砭的。按照《仲裁法》第62条及《民事诉讼法》第207条，国内（非涉外）仲裁裁决由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。这可能是基层人民法院。虽然法官都是平等者中平等的一员，上下级法院在执法能力上不应有本质区别，但客观上，一般而言，中级以上法院执法水平更高。[43]过去，国内（非涉外）仲裁裁决主要在基层法院执行，遭遇人为的执行难更多，妨碍了国内仲裁机构的发展。“解释”规定仲裁裁决由中级法院执行，支持仲裁的立场毫不含糊。尽管如此，正如立法崇拜未必带来法治，审级的提高可以治标，但肯定不能根本上疗治执行的沉疴。

四、“解释”与修订《仲裁法》：是法从生有

第十届全国人大常委会五年立法规划公布后，[44]仲裁法的修订正式启动。对此，仲裁界形成了大改小改之争。所谓大改，认为应抓住机遇彻底修改《仲裁法》，使其与国际水平同步。反之，小改论者认为，目前的《仲裁法》已很完善，仅作小小补充即可。鉴于小改无关痛痒，一些提法甚至还走向仲裁的反面，也有人主张，哪还不如干脆维持现状，不对《仲裁法》作任何修改。最高人民法院在《仲裁法》于1995年生效之后，发布的仲裁司法解释多达30余条，像“解释”这样类似于立法的大型司法解释，也不止一条。这充分说明，现行《仲裁法》存在严重不足，应作大改。

仲裁的实践性极强，无论是仲裁研究还是仲裁法的制订与修改，离开实证就是无本之木。仅就国内实践而言，[45]修订《仲裁法》没有什么理由不注意到以下两个方面：

1．最高人民法院最近几年发布的有关仲裁的司法解释。包括“解释”在内，这些司法解释，从仲裁司法监督的角度，弥补了1994年《仲裁法》之不足。除了这种正式的司法解释，最高人民法院每年针对个案还有很多批复，这些也不应忽略。

2．国内主要仲裁机构仲裁规则的创新。国内主要的仲裁机构近几年相继修订仲裁规则，如北京仲裁委员会2004年规则、中国国际经济贸易仲裁委员会2005年规则，在仲裁案件管理、仲裁员管理上作了有益的探索，《仲裁法》的修订理应吸纳。“解释”也考虑到仲裁实践，如关于仲裁协议的形式，即与2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》第4条的规定相同。

仲裁的实践性还表明，《仲裁法》的修订要考虑仲裁的特点，而不要将政治家的社会动员口号与法律条文混为一谈。比如1991年《民事诉讼法》，通篇没有出现“市场经济”字样，不能因此就断言该法不为社会主义市场经济服务。事实上，市场经济的发展方向是1992年后才在中国得以确立，这也说明，法律自有其客观功用。

立法最终依赖的是知识储备，强调实证并不意味着排斥理论。恰恰相反，在《仲裁法》修订过程中，仲裁理论包括知名仲裁员与仲裁管理人员的个人经验应受到高度重视。造法的民主性，意味着排斥长官意志，意味着兼听则明，尤其要珍视不同的声音。《仲裁法》的修订应贯彻改革的精神，不应由行政（主管）部门提交草案，而应由全国人大法律工作委员会直接起草或委托专家学者完成草案，从而避免立法中的部门利益法律化倾向，这是成功的立法所必需的。因此，建议全国人大法律工作委员会直接掌管《仲裁法》的修订，或直接修改，或委托学术团体、研究机构或仲裁实务界同时提供不同的修改蓝本，以在立法上广开言路，听取来自不同方面的声音，使仲裁法能更好地吸收、借鉴广大仲裁员、仲裁工作人员、所有热心仲裁事业人士的正确意见，使法律更加完善。“解释”的制订过程，有着很好的经验，《仲裁法》修订时宜引以为鉴。

五、结语

香港著名大律师余叔韶先生曾记录一个50多年前的有趣案例，大致如下：谭寿文神甫为华仁书院出版的刊物“Echo”的编辑，刊发了一篇批评香港司法制度的文章，称香港的法官并非由大律师行业中委任，只由殖民地法律部门提升，该部门原是一个不相干的机构。法官既从来不曾执业，又怎能指望他们能明白刑事案件中辩方的难处而寄予同情。好不容易出庭办案，通常亦只代表政府，担任主控，潜意识中极可能偏袒控方。此文一出，律政署检控科认为谭构成藐视法庭，便提出检控。控方的观点是，谭寿文神甫对法官的批评可能令人对司法部门产生不良印象，因而削弱香港的司法公正。辩方则以被告所发表乃公正言论为抗辩，认为那篇文章主要是希望有助于本港的法制，是为大局着想。尽管辩方的理由很有力，但被告仍被定罪：罚款200元，限40天内缴交，否则入狱7天。案件审结后，居港的爱尔兰籍耶稣会士在华仁书院集会，一致决定不交罚款以示抗议。但期限的最后一天，有人代交了罚款。款项的真正来源据信是主审的正按察司自己。[46]事件的结束，颇有点法理与人情兼容的喜剧色彩。

中国内地的法律制度不同于香港及英美普通法系，法律信仰未必有，但维护官威的意识却是实实在在的。即使是善意地批评新法规、典型案例，也总是能够得到意外的规劝。其实，随便进入westlaw网站，英美国家评论最高法院的判决及立法的文章又何其之多。法律哪里忌惮真正的学术？中国的法治建设尚在发展之中，无论是“解释”，还是《仲裁法》的修订以及其他的法律活动，法学界当以“尽力唯求己，公心任遇谁”（[唐]李频：《勉力》）自励。