2002年9月26日美国联邦上诉法院第二巡回庭驳回上诉人（一审中的原告）西森公司诉被上诉人（一审中的被告）卡林普船运公司的请求，维持了纽约南区地区法院关于租约仲裁条款合并提单有效的判决。由于海上运输中租约仲裁条款并入提单的做法非常普遍，如何从宽解释这类仲裁条款的有效性成为国内外司法界关注 的一个热点问题。

一、案件主要情况介绍

    上诉人货主西森公司于1996年10月26日与香港的米太斯鲁萨公司签订租船合同，将一批钢材运往美国，1997年1月31日交付。而后香港公司与西散货承运公司又签订了分租合同，由马可斯货船实际承运，船东是被上诉人卡林普船运公司。1997年1月23日和1月24日西散货承运公司的代理人向货主西森公 司签发了两套提单，并入租船合同。作为运输首要条件，两套提单都规定租船合同的所有条款包括法律适用与仲裁均于并入。这批钢材运到美国后发现受潮水锈。尽管有货损，香港的米太斯鲁萨公司支付了西散货承运公司的运费，最后由货主西森公司再支付米太斯鲁萨公司的这笔运费。现在，货主与船东、船舶经营人就货损引 起的对物诉讼问题发生争议。
    货主西森公司与1997年3月5日在德克萨斯南区法院提起对物诉讼，为此法院批准了扣押“马可斯N”船，命令即刻对该船进行检查。对方当事人要求解船，船舶保险人为原告诉讼提供了60万美圆的担保，保函保留所有答辩权。1997年8月所有当事人同意将争议提交纽约南区法院。1998年3月11日，距货损事 发一年多一点时间，船东卡林普船运公司代表本公司和船舶应诉。答辩书提出很多抗辩意见，包括依据美国海上运输法承运人享有每件500美圆的责任限制，但该诉讼文件未提及仲裁条款。1998年11月，货主西森公司对船东卡林普船运公司的答辩提出反答辩，要求法院作出部分中间裁决。船东对此抗辩，认为并入提单 的条款规定在伦敦仲裁解决争议，要求根据美国仲裁法中止诉讼程序。纽约南区法院经调查发现提单确实有合并仲裁的条款，法院认为租船合同的仲裁具有广泛性，对提单持有人具有拘束力，对物诉讼是可以仲裁的，船东允许诉讼程序并不意味放弃仲裁权利，货主的请求是否过时效应通过仲裁解决。该法院中止了联邦法院的诉 讼程序。
    在伦敦仲裁中，仲裁庭根据伦敦的商事法庭对时效问题的意见做出裁决。认为，货主的请求已过时效，因为英国关于货损赔偿请求的时效与美国都是一年，因此驳回申请人货主西森公司的请求。
    本案又回到美国联邦法院，纽约南区法院确认伦敦仲裁裁决有效，驳回原告货主的所有请求，并针对原告的观点进行论述。原告认为：（1）、仲裁无效，其违反美国法典9第10条第1款第4项的规定；（2）、由于根据英国法律，仲裁无对物诉求的管辖权，因此合同条款关于强制在伦敦对物诉求的仲裁违法了美国海上运输 法的规定。货主西森公司不服南区法院的判决提起上诉，其中认为：船东卡林普船运公司在仲裁前很长时间等待诉讼判决，因此放弃了仲裁权；货主对合并的仲裁条款未签字，也不知道有仲裁内容。
美国联邦上诉法院第二巡回庭认为，根据判例法，由于参加诉讼可能给对方当事人造成不利才构成放弃仲裁权。所谓不 利，即实质性影响对方合法权利的行使，过度费用和时间的拖延。而本案未有证据表明出现这些情况。被上诉人船东卡林普船运公司从未放弃过仲裁；上诉人货主西森公司对合并入提单的租约仲裁条款从未提出过异议，而且上诉人在租约上签字，因此，提单的仲裁条款约束双方当事人。美国联邦上诉法院第二巡回庭驳回了上诉 人货主西森公司的上诉理由，维持纽约南区法院关于船东卡林普船运公司胜诉的原判。

二、美国巡回法庭具体论述

    1.关于是否放弃仲裁的问题
    我们审查了1998年的金寺敦的S&R公司诉拉屯那货运公司一案中地区法院对一方当事人放弃仲裁权的判决，在审查该案的事实调查中发现，地区法院的判决有明显的错误。2001年第二巡回庭对可口可乐装瓶公司诉饮料工会案中作出“普遍采取仲裁优先的做法，确定放弃仲裁权不能依据简单推理”的意见； 1993年第二巡回庭对考顿诉斯隆案作出“仲裁权是否放弃是具体的事实问题，不易受一般规则的影响”的意见；1995年第二巡回庭对李德特丝公司诉莫根染料装饰公司案的判决中作出“总的来说，只有在诉讼时间越长，当事人越感到适应诉讼，诉讼结果会越有利于自己，而使对方当事人处于不利，在这种情况下，该当 事人才越有可能放弃仲裁”的意见。
    当事人放弃仲裁的关键是使对方处于不利地位。在1985年第二巡回庭对露斯诉阿番汗莫公司案的判决中规定：“由于参于诉讼而放弃强制仲裁的情况只会在给对方当事人造成不利的前提下发生”。该法院承认有两种情况造成所称的“不利”：实质性的不利以及由于费用高、时间拖延造成的不利。第二巡回庭1991年在对 卡拉玛诉哈门案的判例中具体规定：“不利能够为实质性的，例如一方当事人失去了实体问题的动议机会，然后试图引用仲裁条款再次提出诉权，或者一方当事人拖延引用合同规定的仲裁权时间太长，从而给对方当事人造成不必要的时间延误和费用增加。”
    在本案中很清楚货主西森公司并没有遇到费用增加的问题。尽管原告提起诉讼和船东卡林普船运公司提出仲裁抗辩之间有相当长的时间，但是没有证据表明船东有过多的披露和诉讼请求。第二巡回庭已经在一系列判例中驳回了关于存在放弃仲裁的主张，在这些案例中，诉讼程序的延误并不因为被告的诉讼请求或披露所产生。 1991年在对夏逊公司诉瓦艮那案的判决中认为，“即使被告知悉仲裁权利有三年，但未提出仲裁申请，也并不意味着该当事人放弃仲裁的权利”；1997年托玛斯诉宝隆公司的判决中认为，“尽管延误了一年半之久，但没有放弃仲裁”；1995年在对阿夸勒诉加拿大干瓶公司案的判决中认为，“尽管由于原告提起诉 讼，使得被告延误仲裁时间达三年之久，但是被告并未放弃仲裁权”。由于缺少证据表明造成费用的增加，关于仲裁优先的普遍理念不能因为仅仅鉴于时间延误一个因素就被推翻。
    关于实体不利方面的意见，西森公司提出了两个观点。首先，上诉人西森公司认为联邦民事诉讼程序规则第8条第3款规定，所有确认的答辩事项，特别是仲裁，应在答辩时提出。因此，西森公司引用1985年麦当那诉威特瑞诺公司案的判决：“根据联邦民事诉讼程序规则第8条第3款，仲裁确认的抗辩必须在答辩中表明， 一方当事人答辩时不提出确定的抗辩，则将阻止其在诉讼的后阶段行使仲裁权。如果被告在答辩中不提出仲裁的抗辩，则表明被告已经放弃了争辩事项。”
    西森公司的这一观点与该法院适用的判例不符，在露斯案中，法院认为，“被告未能表明造成不利，仅仅因为被告应诉的事实未表明其放弃了仲裁权。”第二巡回庭在1991年计算机技术协会诉计算机协会英特公司的判决提出，在答辩中未提出仲裁可以视为放弃的证据，但是并没有判例规定为避免放弃仲裁必须在答辩中提 出。而且，在联邦民事诉讼程序规则的第8条第3款中并没有将不利的条件当作问题。该条款只是要求被告对“仲裁和裁决”提出抗辩，但是这与动议阻止迫近的仲裁是不同的。相反，这只是涉及仲裁员已经作出规定的情况。在1988年李诉格朗可媒体系统公司的判例中，法官认为，“很清楚，第8条第3款是限定在争议已 经提交仲裁、裁决已经作出的情况。”
    西森公司的第二个观点是由于仲裁使得索赔请求超过诉讼时效，因而遭到实质性不利。卡林普船运公司正确地答复说，在被告应诉前，一年的诉讼时效已经过期。因此，不存在实体的不利因素。我们因此同意地区法院的结论，即不存在放弃仲裁的问题，即露斯一案法官的意见：“如果宽泛地涉及诉讼程序8个月之久，包括广泛 的披露程序，要求驳回申请的动议，以及对修改请求提出的13项确定抗辩，所有这些都没有提出仲裁权利”，这种情况下仍然未放弃仲裁，因为没有表明有不利的因素。
    2.对物诉讼的请求
    西森公司针对地区法院拒绝包含对船舶行使对物诉讼而提出两个不同而有关联的观点。首先，西森公司主张其有对物诉讼的权利，这个诉求很明显有别于对卡林普船运公司的诉讼请求，对物诉讼不能由伦敦仲裁员进行审理，因此不能取决于英国仲裁。其次，西森公司声称，根据美国海上运输法第3条第8款的规定，对物诉权也 不应提交伦敦仲裁。
    （1）联邦仲裁法第8条排除了西森公司的对物诉权
    西森公司认为，地区法院驳回其对物诉权不正确，因为仲裁员有权管辖对人的诉权。英国法律不授权仲裁员对物诉权的管辖权，因此，西森公司认为这意味着对人诉权的驳回不应承担对物诉权的责任。联邦仲裁法第8条强调合同中的仲裁条款，对人诉讼等待仲裁结果时，首先在对物诉讼中向申请人提供一种担保服务。联邦仲裁 法对海事合同的适用性就取决于这一点。几乎所有的海事争议都会产生对人与对物的诉讼；如果原告在向仲裁庭提出以人为对象的请求失败后，原告再以物为对象向法院提起诉讼，那么当事人对海事仲裁就不会感兴趣。
    联邦仲裁法规定，该法律适用于海上交易的仲裁协议，包括“租船合同、海运提单、碰撞、或其他涉及外国商事事项，如果发生争议，都应属于仲裁管辖范围。”所有这些交易都会产生对船的诉讼请求。该法的第8条清楚地解释对物诉讼应该怎样进行：“如果管辖权的基础是诉因，而不是海事法庭的审理事项，那么，声称受害 的一方可以通过依据海事普通程序，提出控诉状并扣押船舶或对方当事人其他财产开始仲裁程序，法院随后应有权指示当事人进行仲裁，并保留对仲裁裁决是否执行的管辖权。”在第8条中，原告可以对物诉讼扣船，取得担保，进入仲裁程序。如果原告胜诉，但不能从船东处取得所有赔偿，原告则可以从船舶拍卖中获得全部索 赔（见1968年迪牙那海上运输公司案）。对物诉讼请求只是作为申请人在仲裁胜诉后执行的担保方式。将联邦仲裁法解释为可以允许在对人提起诉讼败诉后对物诉讼，有可能违背该法规定海事程序的目的。所有订有对人行诉的仲裁条款的海运合同会回避对物诉讼。联邦仲裁法清楚地表明该法管辖海上交易活动，我们必须按 照这个思路进行解释。
    (2) 关于西森公司提出的向伦敦仲裁员提出对物诉权问题并没有违反海上运输法第3条第8款
    海上运输法第3条第8款规定：“海上运输合同的任何解除承运人或船舶由于疏忽、未尽责原因造成对货物灭失或损失的免责条款或协议都是无效的。”西森公司认为，由于伦敦仲裁缺少对物诉讼的管辖权，合并在租约中的仲裁条款只是一个条款，因此仲裁庭的裁决违反了美国海上运输法第3条第8款的规定。即便假设关于缺 少对物诉权的原因被认为违反海上运输法，但是在一审案中没有违反，因为西森公司的对物诉权受到了保护。西森公司从“马可斯”货船船东参加的保赔协会处接受了对全部索赔的60万美圆的担保。如果西森公司在仲裁中胜诉，船东试图逃避法院的强制令，西森公司就可以从保赔协会的担保书中获得赔偿。担保书替代作为财 产的船舶，并提出需要分开对物请求的问题。在2001年的撒林公司诉“肖罗朴”船案、2002年马丝提公司诉“斯巴2号”船案以及1999年里德和巴通公司诉“多吉”快件船案形成了判例原则。因此区法院关于海上运输法第3条第8款并没有规定租约仲裁条款无效的判决是正确的。
    3.仲裁条款对不知道租约内容未签字人的适用性
    西森公司并没有对已签字的一个文件并入另一个文件的有关争议受仲裁约束持有异议，相反，西森公司声称其并没有实际或推断性地了解租约并入，因此不能视为其为该协议的签字人。地区法院已经对这些问题在判决中阐明了理由，我们同意租约条款适当并入了提单，因此租船合同约束货主西森公司和船东卡林普船运公司。
    4.判决
    根据以上对上诉人西森公司请求的审理，我们认为西森公司的这些理由都缺乏依据，因此我们维持地区法院作出的被上诉人船东卡林普船运公司胜诉的判决。

三、简评

    本案被上诉人（被告）参加了诉讼，而后又提出了仲裁的抗辩，美国法院支持了被告的请求，中止诉讼程序，要求双方当事人依据有效并入提单的仲裁条款，到英国仲裁。具有终局审判权的美国联邦巡回法庭在判决中详尽地阐明了放弃仲裁权利的法律原则，即参加诉讼可能给对方当事人造成不利才构成放弃仲裁权；所谓不利， 即实质性影响对方合法权利的行使，过度费用和时间的拖延。这无疑是对传统意义上“诉讼后不得仲裁”理念的挑战。处于被告地位的当事人在应诉时有一个权衡诉讼与仲裁效果的短暂时间，特别是海事领域，英美法系国家有对物诉讼，扣船后再对人行诉，被告往往急于从诉讼角度采取抗辩措施；只要不给对方当事人造成不 利，美国法院认为被告没有放弃仲裁权利，允许被告再提出仲裁抗辩。引人注目的是，本案被告是否利用时效使得原告索赔请求不能实现，因而使原告遭到实质性不利？法院认为，在被告应诉前，一年的诉讼时效已经过期。因此，不存在实体的不利因素，也不存在放弃仲裁的问题。法院的判决没有对被告是否存在拖延应诉时 间，使得原告丧失法律救济机会的问题做事实认定，而是强调原告本身忽视仲裁权利，因而要对时效后果自负责任。
    总之，本案通过对被上诉人（被告）参与诉讼后又提出仲裁请求的具体分析，从判例法中重申并确定了一条基本原则，即普遍采取仲裁优先的做法，确定放弃仲裁权不能依据简单而机械的推理。其出发点是最大限度维护仲裁的有效性，符合国际商事仲裁的主流，这是值得我们研究和探讨的。