[摘  要] 仲裁条款是否随合同转让而自动转让？依据仲裁协议独立性原则，受让方是否必须就仲裁条款转让作出单独的意思表示？本文比较了国内外仲裁实践和司法实践，基于合理利益分析，认为在合同转让的情况下，除非当事人作出明确的相反意思表示，仲裁条款应自动转让。

[关键词] 仲裁协议 合同转让 独立性原则 利益分享

含有仲裁条款的合同生效之后，当事人将其在合同中的部分或全部权利转让给第三方，仲裁条款是否约束合同的受让方，国内外理论和实践不尽相同。在中国，武汉中苑科教公司诉香港龙海（集团）有限公司确认仲裁条款效力案，[1]是这方面反响较大的案例。虽然案件已经终审并尘埃落地，但所涉争论，至今余音未了，值得进一步探讨。

一、案件背景及审理结果

龙海（集团）有限公司（下称龙海公司）于1993年2月与武汉东湖新技术开发区进出口公司（下称东湖公司）签订“金龙科技发展有限公司合营合同”，双方约定在中国武汉合资建立金龙科技发展有限公司，该合同规定，与合同有关的一切争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会（下称CIETAC）仲裁。同年12月，武汉中苑科教公司（下称中苑公司）与东湖公司签订协议，东湖公司将其在合资公司的全部股权转让给中苑公司。中苑公司同时还与龙海公司签订了一份“协议书”，规定由中苑公司替代东湖公司作为合资公司的中方，合资公司名称亦改为武汉金龙高科技有限公司，新的合资公司承担原合资公司的债权债务。“协议书”还对原合资公司章程和合资合同中的投资额、注册资本、经营范围作了修改，但未对原合资合同中的仲裁条款进行约定。中苑公司与龙海公司以该“协议书”和原合资合同、章程办理了变更审批手续，工商行政管理部门审批备案的合同也是龙海公司与东湖公司签订的合资合同和龙海公司与中苑公司签订的“协议书”。

双方因履行上述合同和协议书发生争议。龙海公司申请仲裁，而中苑公司向武汉市中级人民法院（下称武汉中院）申请确认仲裁条款无效。

基于以上案情，武汉中院认为，中苑公司与龙海公司签订的“协议书”是对龙海公司与东湖公司之间的合资合同的认可和部分更改，该协议书并未明确规定仲裁条款，由于仲裁条款具有相对独立性，并根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）的有关规定，原合同中的仲裁条款对该合同的受让人无法律效力。龙海公司称其与中苑公司签订的“武汉金龙高科技有限公司合资合同”第40条为仲裁条款，但该公司不能提交合同正本，工商行政管理部门也无备案，中苑公司否认该事实，故龙海公司申请仲裁没有有效的合同依据。依照中国《仲裁法》第18、19、20条和《民事诉讼法》第140条第11项，[2]裁定龙海公司所依据的“武汉金龙高科技有限公司合资合同”的仲裁条款及“协议书”，不能作为确认双方接受CIETAC管辖权的依据。

龙海公司不服裁定，CIETAC亦向最高人民法院反映情况。最高人民法院认为武汉中院的裁定是错误的，并指令湖北省高级人民法院按审判监督程序予以纠正，后者已于1999年初作出终审裁定，肯定了CIETAC对该案的管辖权。[3]

二、对武汉中院裁定的评析

武汉中院裁定“武汉金龙高科技有限公司合资合同”的仲裁条款不能作为龙海公司申请仲裁的依据是可以理解的，毕竟形式上不存在这样一个合同。但裁定“协议书”也不能作为龙海公司申请仲裁的依据，则大可商榷。根据法院查明的案情，中苑公司取代东湖公司成为合资公司的新的中方股东，合资公司亦更名为武汉金龙高科技有限公司，该公司的合同基础由两部分构成：一是由中苑公司与龙海公司签订的“协议书”，二是龙海公司与东湖公司签订的合资合同中未被“协议书”变更或剔除的部分，包括仲裁条款。因“协议书”只部分变更了原合资合同，意味着原合资合同中未变更的部分已被受让人中苑公司接受，该部分内容和“协议书”合二为一，相互补充，形成新的合资合同；而二者中的任一部分，单独都不成其为一份完整的合资合同。这一结论，可从当事各方办理合资合同变更的审批手续及在工商行政管理部门备案的情况得到佐证。在中外合资经营企业法上，合资合同的生效及变更必须得到政府批准，经批准后的合资合同文本才是正式文本，才可以提交有关政府部门备案。中苑公司和龙海公司以“协议书”和原合资合同、章程办理了变更审批手续，并在工商行政管理部门备案。这一过程表明，双方清楚地知道新的合资合同的文本构成及内容，新的合资合同包含了“协议书”没有提及的仲裁条款及原合资合同的其它条款。龙海公司申请仲裁有合法依据，符合双方当事人的真正意愿。武汉中院认为“协议书”未明确提及仲裁条款，原合资合同中的仲裁条款即对该合同的受让人无法律效力，是没有道理的，其结论与其认定的新的合资合同成立的事实是自相矛盾的。

同时，武汉中院裁定所依据的理由和法律亦有不当之处。

其一，仲裁条款独立性是指仲裁条款的效力独立于主合同。仲裁条款独立性意味着仲裁条款的某种无因性，仲裁条款是否有效应单独判断，不受主合同效力的影响。独立性并非意味着仲裁条款在文本上独立于主合同，换言之，在文本构成上，主合同和仲裁条款是在同一个合同中，但在效力判断上，仲裁条款和主合同则视为两个独立的合同。因此，合同转让时受让人是否接受了仲裁条款，只需看其是否排除或修改了该条款，不必一定得另作特定的意思表示。这对合同的所有条款都是一样的，只要受让人未排除某个条款，则表明该条款被接受了。从这个角度而言，这里所讨论的案例本来是可以不涉及到仲裁条款独立性问题的。仲裁条款独立性原则的宗旨，是从有利于仲裁的角度来确定仲裁条款的效力，而按照武汉中院的解释，合同转让时，当事人对仲裁条款必须另作特定的意思表示，显然加重了仲裁条款在合同转让情况下的生效条件，限制了当事人的仲裁意愿，恰好背离了该原则。事实上，武汉中院的解释无异于把主合同及仲裁条款看作两个独立的合同文本，似乎当事人签署主合同时，必须特别声明此行为及于仲裁条款，或者另外签署仲裁条款。在合同实践上，这种双重表意要求即使不是荒谬的，也是极为罕见的。

其二，本案的双方当事人分别是中国内地和香港的法人，1997年7月1日香港回归后，两地间的仲裁事务不再适用《纽约公约》，这已为两地司法实践所证实。而且，《纽约公约》并没有涉及仲裁协议独立性原则，法院所谓“根据《纽约公约》有关规定”，显然毫无根据。这种不准确引用法律的做法，助长了随意和武断，是执法者法治观念缺位的表现，为内地司法实践的痼疾之一。

三、仲裁条款自动转让的合理利益分析

合同转让是否影响仲裁条款的效力，分歧较大。通常在大陆法系国家，仲裁条款“随请求的转让而转让”，而美国等国法律对此没有明确规定。[4]瑞典法律对这个棘手的问题亦缺乏明文规定，不征得对方或原合同的另一方的同意，转让合同是否导致其中的仲裁条款也同时转让是一个疑问。[5]但在斯得哥尔摩仲裁的美国A.I.贸易融资公司诉保加利亚对外贸易银行案中，[6]仲裁庭的答案是肯定的。该案的基本情况如下：巴克森银行与被申请人签订了一份“信用融通协议”后，又与申请人签订一份“默示风险分担协议”，由申请人对前一协议的履行提供担保。被申请人未能偿还贷款，申请人履行了保证责任，巴克森银行将其在“信用融通协议”中的债权转让给申请人。后者随即依“信用融通协议”中的仲裁条款对被申请人提起仲裁程序，被申请人以双方之间没有仲裁协议为由抗辩仲裁庭的管辖权。仲裁庭通过分析该协议的准据法奥地利法和仲裁地瑞典的法律，认为仲裁条款随合同转让而转让。

特别值得注意的是，仲裁庭仔细分析了仲裁条款独立性与仲裁条款自动转移的关系，认为：承认仲裁条款自动转移的目的在于保证仲裁程序的有序进行或尊重当事人的意愿，仲裁条款独立性用以保证仲裁程序顺利开始，而仲裁条款自动转移则保证仲裁程序平稳结束。在仲裁协议转移上强调其独立性并不符合前述目的。从让与人的角度看，他没有需要仲裁协议失效的合理利益存在；从受让人角度看，自动转移最能保护其合理利益，其唯一的反对理由是，其受让时因自己的疏忽或让与人未尽到通知义务而没有意识到仲裁条款的存在，但这两种情况都不影响仲裁协议的效力；至于债务人，仲裁协议并非基于人身关系订立的，自动转移符合其最初愿望，况且即使去诉讼，他同样得承受受让人与让与人的不同。在国际商业交往中，否认仲裁协议自动转移，债务人通常就会在其本国被诉，这当然对债务人有利，但不符合合理利益原则，而且债务人也有可能在其有财产、对其不利的第三国被诉。另一方面，仲裁裁决可被广为承认和执行，而法院判决则相反，否认仲裁条款自动转移，可能使合同权利转让给第三人变得毫无意义。仲裁庭因此得出结论：仲裁条款随合同转让而自动转让，最有利于保护各方当事人的合理利益，至少不会使各方当事人处于更不利的境地。

不妨也依据合理利益原则来分析武汉中苑科教公司诉香港龙海（集团）有限公司案中的仲裁条款转让问题。东湖公司作为出让人，仲裁条款是否失效已与其无关。龙海公司作为继续留在合同中的一方，选择仲裁本来就是它的最初愿望，而且无论仲裁还是诉讼，相对方都已变更；在与中苑公司签订“协议书”时，它有机会提出取消仲裁条款，但它没有这样作，更说明它是坚持选择仲裁的。因此，仲裁条款自动转让既不违背其愿望，也不损害它的利益。对于中苑公司来讲，既然知悉原合资合同有仲裁条款，而又未在“协议书”中予以排除，只能说明它对仲裁条款是认同的。况且，鉴于中国内地与香港相互执行仲裁裁决，[7]但相互执行法院判决则既无法律依据也无先例，仲裁条款自动转让不损害中苑公司的利益。第一，如果中苑公司是债权人，若龙海公司在内地没有财产，它只能在香港诉讼并申请执行，实现债权的成本显然较高；若龙海公司只在外国有财产，则中苑公司的诉讼成本更高。在这种情况下，仲裁条款自动转让，显然对中苑公司更有利。当然，若龙海公司在内地有财产，中苑公司在内地进行诉讼是方便的，但这也不比在CIETAC仲裁能获取更大的便利。可见，在中苑公司为债权人的情况下，仲裁条款自动转让只会增进其合理利益。第二，如果中苑公司为债务人，若其只在内地有财产，同样，在内地诉讼并不比在CIETAC仲裁有更多的好处。若它在境外有财产，很明显，在境外被诉还不如在CIETAC仲裁。可见，在中苑公司为债务人的情况下，仲裁条款自动转让也至少不会减损其合理利益。在前述两种情形下，即使当事人的合理利益只是没有减损，认定仲裁条款自动转让也是必要的。因为在认定仲裁协议的效力时，不但要考虑到作为个体的当事人的利益的合理配置，还要考虑到尊重当事人意思自治、善意、诚实信用等法律原则，还要考虑到疏减讼源、支持仲裁特别是鼓励跨国商业交易的政策取向。总而言之，以上分析印证了合理利益原则。

四、合同转让的其它几种情形

上述两个案例是出让人将其在合同中的权利义务全部转让给受让人。在部分转让时，即合同增加了当事人，情况亦大抵如此。在XL公司诉YL公司和DF酒店关于合作合同争议案中，[8]YL公司与DF酒店签订合作合同后，双方与XL公司签订一份补充协议，规定XL公司向合作公司投入1,000万港元后，依照合作合同和合作公司章程享有与YL公司和DF酒店同样的权利与义务。补充协议生效后，三方因履行合作合同发生争议，XL公司依据合作合同的仲裁条款申请仲裁，但YL公司以三方之间没有仲裁协议为由抗辩仲裁管辖权。CIETAC认为，补充协议是对合作合同的修改，即YL公司、DF酒店各将其在合作合同中的部分权利义务转让给XL公司，合作合同在两个当事人的基础上增加了一个当事人。除了补充协议另有明确规定，合作合同的全部条款包括仲裁条款约束三方当事人。补充协议未提及仲裁条款，说明三方没有改变或废弃仲裁条款，而是共同接受了这一条款。因此，XL公司有权依据合作合同中的仲裁条款申请仲裁。

一方当事人将其在合同中的权利通过特殊的可流通提单、票据及其它单证等方式予以转让时，合理利益原则也可同样用来解释仲裁条款的自动转让问题。由于各国对可流通单证的相对独立性有不同理解，这方面的争议更大。但主导观点认为，可流通单证如明文援引了仲裁条款，或者只是援引该合同，持有人与合同另一方当事人应受仲裁条款约束。如1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第7条一般性地规定，合同关联到一项载有仲裁协议的文件，且此关联足以使该仲裁协议构成合同的一部分，即构成一项新的仲裁协议。受示范法影响，英国《1996年仲裁法》（第6条）、德国1998年修订的《民事诉讼法典》（第1031条）、中国澳门特别行政区1996年《核准仲裁制度》（第6条）和1998年《涉外商事仲裁专门制度》（第7条）、中国香港特别行政区2000年《仲裁（修订）条例》（第2AC条）等都有类似规定。德国《民事诉讼法典》第1031条还特别规定，在提单中明确提及载于租船合同中的仲裁条款，提单之签发即证明达成仲裁协议。[9]这些规定具有代表性。

中国内地成文法对于仲裁条款是否随合同自动转让没有明文规定。按照1987年《民法通则》第91条，“合同的一方将合同的权利、义务部分或全部转让给第三人，应当取得合同另一方的同意”，合同转让时三方有足够机会审视合同，除非当事人有相反约定，仲裁条款应自动转让。不过，《民法通则》的这一规定不合乎惯常作法。转让合同权利不必征得合同另一方同意，正因为如此，人们通常所谓合同转让就是指合同权利的转让。合同义务的转让需要征得合同另一方同意，一般不会引发仲裁条款自动转让的争论，如不愿意接受仲裁条款，有合理机会表示异议。1999年《合同法》第80、84条规定，债权人转移合同权利的，应通知债务人；债务人转移合同义务的，应当经债权人同意。这一规定更为合理。但有人主张仲裁条款因合同转让而不约束受让人，这种观点貌似强调仲裁的合意性，实则无视仲裁条款和转让行为存在的事实，没有根据合理利益原则作具体分析；不是独立地判断仲裁条款的效力，而是把仲裁条款与主合同当作两个孤立的文本。而且，《合同法》第82条规定，债权转让后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张；第85条规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。这里，抗辩不仅仅指债权债务的实体内容，还包括解决分歧、确定债权债务的程序内容。仲裁条款所体现的当事人的权利与义务，与合同有关，但不是人身性的权利或义务，依据《合同法》第81、86条，合同权利或义务的转让意味着与之有关的权利或义务一同转让。可见，依照《合同法》，仲裁条款原则上是随合同自动转让的，除非当事人另有相反约定。在《合同法》颁行之前，中国法院曾经倾向于在合同转让或继承的情况下仲裁条款不约束受让方的观点，中国的仲裁机构则相反。但法院也愈来愈注意到尊重当事人意思自治和支持仲裁的国际性趋势，1997年12月19至20日，中国最高法院、北京市中级及高级法院、CIETAC等机构就仲裁协议的效力认定问题进行研讨，与会者公认，合同继承与转让后，其中的仲裁条款对继承方和受让方有效。

五、结论

合同转让引发作为其组成部分的仲裁条款的效力问题，实践中是很常见的。合同转让包括权利的全部或部分转让、义务的全部或部分转让以及权利义务的部分或全部转让。而且，如同武汉中苑科教公司诉香港龙海（集团）有限公司案，合同转让往往还伴随着合同变更。然而，无论表象何等纷繁复杂，基于以上实证分析，可以认为，一般而言，合同中的仲裁条款是否随合同自动转让，是转让协议的解释问题，归根结底，这一解释要服从当事人的意愿。如果受让人明确改变或排除了仲裁条款，该仲裁条款对受让方不具有拘束力。在受让人没有提及仲裁条款或语焉不详的情况下，依据合理利益原则推定当事人自动转移仲裁条款，是符合支持仲裁的世界潮流的，也是有说服力的，因为理性人的选择总是趋利避害的，也总是有逻辑基础的。